Le rapatriement du salarié expatrié par sa société d’origine 

L’entreprise, soumise au droit français, qui envoie son salarié en mission dans une de ses filiales étrangères, est ensuite tenue de le rapatrier et de le reclasser en cas de rupture de son contrat avec la filiale étrangère. Toutefois, l’interprétation de la jurisprudence quant aux conditions posées par ce texte étant fluctuante, il est utile de faire le point sur les questions que doit se poser l’employeur et sur son obligation ou non de rapatrier et de reclasser ce salarié, notamment au regard de décisions rendues en 2015 et 2016.

L’article L. 1231-5 du Code du travail prévoit, en effet, que « lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein (…) ».

À l’origine, quels doivent être les liens entre le salarié et la société mère ?
L’existence d’un contrat de travail entre le salarié et la société mère est nécessaire pour pouvoir se prévaloir de l’article L. 1231-5 du Code du travail. La jurisprudence semble, en revanche, avoir plus hésité sur le point de savoir s’il importe que le salarié ait effectivement exercé ou non des fonctions au sein de la société mère avant son affectation à l’étranger : la Cour de cassation semble aujourd’hui considérer comme sans incidence le fait que le salarié n’ait jamais exercé de fonctions dans la société mère avant d’être envoyé à l’étranger (Cass. Soc., 7 décembre 2011, n° 09-67. 67 ; Cass. Soc., 12 juillet 2007, n° 06-41.777). On en déduit que la société mère devra rapatrier et reclasser le salarié même s’il n’a pas exercé de fonctions au sein de celle-ci avant son expatriation.

Qu’est-ce qu’une filiale étrangère ?
Les notions de « société mère » et de « filiale » ne sont pas à prendre au sens financier du terme : la jurisprudence n’exige pas, en effet, l’existence de liens capitalistiques majoritaires entre les sociétés en cause. Ainsi, le seul fait que la société exerce un contrôle sur une autre société, quand bien même elle n’en détiendrait pas la majorité du capital, suffit à établir cette relation de société mère à filiale (Cass. Soc., 27 juin 1990, n° 86-43.483). L’application de l’article L. 1231-5 n’est, en revanche, pas admise entre des sociétés sœurs, filiales au sein d’un même groupe, c’est-à-dire lorsque l’employeur initial est une filiale, et non la société mère (Cass. Soc., 15 mars 1994, n° 91-40. 69 ; Cass. Soc., 10 février 2010, n° 08-42.860). Attention, une filiale située sur un territoire français d’outre-mer n’est pas une filiale « étrangère » (Cass. Soc., 15 juin 1978, n° 77-40.294).
Il s’agit ensuite de souligner que si la filiale étrangère n’est pas liée par un contrat de travail au salarié, c’est-à-dire qu’elle n’a pas le pouvoir de donner des directives et d’en contrôler l’exécution, l’article L. 1231-5 n’est pas applicable. En effet, la société mère est alors restée le seul employeur du salarié. Dans ce cas de figure, la société mère souhaitant mettre un terme à la fois à l’expatriation et au contrat d’origine pourra licencier directement le salarié, puisqu’il n’existe en réalité qu’un seul contrat.

Qu’est-ce que la « mise à disposition » du salarié par la société mère au sein de sa filiale étrangère ?
Soyons clairs, la jurisprudence ne l’est pas. Tantôt, la Cour de cassation a accordé une grande importance au maintien du lien contractuel entre la société d’origine et le salarié pour considérer l’article L. 1231-5 applicable (Cass. Soc., 5 mai 1986, n° 84-43.665 ; Cass. Soc., 14 décembre 2005, n° 03-47.891). Cela a, par exemple, récemment été le cas dans un arrêt du 28 octobre 2015 (Cass. Soc., 28 octobre 2015, n° 14-16.299). Dans cette décision, elle considère, en effet, que le fait que le salarié ait démissionné de son emploi au sein de la société mère constitue un motif suffisant pour écarter l’application de l’article L.1231-5 puisqu’aucune mise à disposition ne peut être caractérisée si le salarié n’est plus lié à son employeur d’origine. Tantôt, en revanche, dans plusieurs arrêts rendus en 2008, 2011 et 2016, la Cour de cassation a retenu que l’article L. 1231-5 « ne subordonne pas son application au maintien d’un contrat de travail entre le salarié et la maison mère » (Cass. Soc., 13 novembre 2008, n° 07-41.700 ; Cass. Soc., 30 mars 2011, n° 09-70.306 ; Cass. Soc., 26 mai 2016, n° 15-12.448). La Cour de cassation a ainsi pu qualifier de « mise à disposition » la situation dans laquelle un salarié est embauché successivement par une société mère, puis par sa filiale, alors même que le lien contractuel a été rompu avec le premier employeur, que ce soit du fait d’une démission ou de l’arrivée du terme d’un CDD conclu avec l’employeur d’origine. Compte tenu de ces décisions, l’entreprise qui obtient la démission du salarié du contrat d’origine, avant l’envoi en mission à l’étranger, ne doit pas se considérer comme prémunie contre l’obligation de rapatriement et de reclassement en son sein.

Que faut-il entendre par « licenciement » par la filiale étrangère ?
La jurisprudence a pu assimiler la cession du fonds de commerce de la filiale étrangère au licenciement pour l’application de l’article L. 1231-5, obligeant ainsi la société mère à rapatrier et reclasser le salarié, alors que le texte vise uniquement une situation de « licenciement » du salarié par la filiale étrangère (Cass. Soc., 13 novembre 2008, n° 06-42.583). La question se pose donc de savoir si la jurisprudence pourrait aller jusqu’à considérer que la rupture conventionnelle, ou même la démission du salarié de son contrat de travail avec la filiale étrangère, déclenche l’obligation de rapatriement et de reclassement à la charge de la société mère. À ce jour, la Cour de cassation n’a pas encore eu à se prononcer sur de telles hypothèses.

Quelles sont les obligations de la société mère si les conditions de l’article L.1231-5 sont réunies ?
Lorsque les conditions sont satisfaites, c’est à la société d’origine de prendre l’initiative et de proposer au plus vite au salarié son rapatriement et son reclassement en son sein. Le comportement du salarié est, quant à lui, sans incidence sur l’obligation qui pèse sur la société mère. Ainsi, quand bien même le salarié ne ferait aucune demande en ce sens, ou ne montrerait aucune volonté de réintégrer l’entreprise d’origine (par exemple, en créant une société à l’étranger ou encore en acceptant un mandat social dans une autre société), la société mère serait quand même obligée de lui proposer un rapatriement et un reclassement (Cass. Soc., 27 juin 2012, n° 10-23.408).
Par ailleurs, si la société mère souhaite licencier le salarié, la Cour de cassation exige que le motif invoqué soit propre à cette société. Il n’est donc pas possible d’évoquer le même motif que celui utilisé par la filiale étrangère pour rompre le contrat (Cass. Soc., 30 mars 1999, n° 97-40.544 ; Cass. Soc., 18 mai 1999, n° 96-45.439 ; Cass. Soc., 28 juin 2008, n° 98-43.100 ; Cass. Soc., 17 novembre 2010, n° 09-42.695). Ceci pose une vraie difficulté dans la pratique, les fautes commises par le salarié à l’étranger pouvant, en effet, avoir des répercussions sur la société mère française, ce qui explique qu’elle souhaite parfois se séparer d’un salarié pour les mêmes raisons que la filiale étrangère.

Stéphanie Dumas, Avocat associé, cabinet Flichy Grangé Avocats et Marion Le Roy, Avocat, cabinet Flichy Grangé Avocats