Juridique : la réforme du code allemand de l’insolvabilité et ses opportunités

Pour la première fois depuis son entrée en vigueur en 1999, le Code allemand de l’insolvabilité a fait l’objet d’une réforme d’ampleur. Les nouveaux textes accordent une plus grande place aux créanciers et aux dirigeants qui seront davantage impliqués dans la procédure collective allemande. C’est l’occasion de s’interroger sur les avantages que peut offrir l’entrée au capital dans une entreprise allemande en difficulté.

Le 1er mars dernier, la loi visant à « faciliter le redressement des entreprises » (abrégée par le signe ESUG) est entrée en vigueur en Allemagne. L’adoption de cette loi constitue la plus importante réforme du droit allemand des entreprises en difficulté depuis la création du Code de l’insolvabilité, adopté en 1994 et entré en vigueur cinq ans plus tard.

Le système juridique allemand reste fidèle au principe d’une procédure collective unique, quelle que soit l’issue envisagée (redressement ou liquidation). Dans tous les cas en effet, le but primordial de la procédure reste la satisfaction des créanciers. À la différence du droit français, des procédures comme le mandat ad hoc ou la conciliation n’existent pas en Allemagne.

Le droit allemand connaît en revanche un mécanisme appelé « plan d’insolvabilité » qui permet, par dérogation à la rigidité du droit commun, d’organiser un redressement en préservant la personne morale. Ce mécanisme, tel qu’il existait jusqu’à présent, n’a pas rencontré le succès escompté. Les critiques portées contre les insuffisances du cadre juridique en vigueur depuis 1999 ont conduit le législateur allemand à insuffler un nouvel élan au droit allemand de l’insolvabilité. C’est ainsi qu’est née la loi dite ESUG.

1/ Le comité provisoire des créanciers
D’abord, la nouvelle loi fait le pari ambitieux d’impliquer davantage les créanciers tout au long de la procédure. Cela commence donc par la toute première phase, en réalité antérieure à la véritable ouverture de la procédure. Durant cette période, longue en règle générale d’environ trois mois, située entre le dépôt de la demande d’ouverture et l’ouverture elle-même, un administrateur provisoire est habituellement nommé. Il examine notamment la situation au regard de l’opportunité ou non d’ouvrir une procédure au vu de la situation financière de l’entreprise. Le tribunal tranche d’après son rapport.

Il faut savoir qu’en pratique, cet administrateur provisoire sera généralement désigné comme administrateur judiciaire dans le jugement d’ouverture. Les créanciers pourront désormais influencer fortement la désignation de cet administrateur. La loi crée en effet une nouvelle institution, le comité provisoire des créanciers, dont la mise en place sera facultative dans la majorité des procédures, mais obligatoire dans les plus importantes économiquement. Ce comité pourra ainsi jouer un rôle clé dans la désignation de l’administrateur provisoire, et même, en cas d’unanimité, imposer son nom au tribunal.

2/ Le droit des dirigeants à rester en place
Si l’on se place à présent du côté des dirigeants en place, il faut souligner la grande méfiance dont font preuve tant le tribunal que les créanciers à ce que les personnes, considérées comme responsables des difficultés économiques, demeurent à la tête de l’entreprise. Il n’est pas étonnant, dès lors, que le principe consacré était celui du transfert des pouvoirs au profit de l’administrateur.

Désormais, la loi inverse le principe. Tandis que jusqu’à présent, le doute jouait en défaveur des dirigeants, le tribunal devra désormais faire droit à la demande de ceux-ci de rester en place, sauf à ce qu’il soit démontré que cette demande est manifestement préjudiciable aux créanciers.

3/ La procédure du « bouclier de protection »
En outre, à défaut d’avoir franchi le pas consistant à introduire des procédures amiables préventives comme celles connues en France, le législateur allemand a innové en créant une procédure dite du « bouclier de protection ». Grâce à ce mécanisme, les dirigeants pourront désormais demander au tribunal l’ouverture d’une procédure au cours de laquelle ils restent aux commandes de l’entreprise, tout en préparant un plan en accord avec les créanciers. Principale condition : cette demande spécifique devra être formulée avant que ne survienne l’état de cessation de paiement. Et grande nouveauté : le débiteur pourra choisir l’administrateur provisoire chargé de sa surveillance pendant la gestion directe.

4/ Les outils de conversion des créances en capital
Dans la procédure de droit commun, les chances de recouvrement de leurs créances pour les créanciers sont en règle générale bien maigres. La procédure du plan d’insolvabilité vise précisément à améliorer ces perspectives.
Pourtant, ce mécanisme n’a été jusqu’à présent que très peu utilisé. L’un des objectifs poursuivis par le législateur est de favoriser le recours aux restructurations négociées, et de convaincre les créanciers de s’impliquer dans la procédure collective, car ils peuvent y trouver un intérêt.

La solution qui permet aux créanciers de prendre part au sort économique de l’entreprise est de procéder à une conversion de leurs créances en parts ou actions de la société. Le législateur allemand n’est pas allé jusqu’à mettre en place un mécanisme de conversion forcée contre la volonté des créanciers eux-mêmes, mais renforce les possibilités d’utilisation ce mécanisme de conversion.

Aussi, la réforme remanie le mécanisme du debt equity swap, la conversion de créances en capitaux, qui était déjà envisagé par les anciens textes. Dorénavant, cette transformation pourra s’opérer sans qu’il ne soit nécessaire d’obtenir l’accord des associés évincés. Cet obstacle étant levé, la voie est ouverte à un développement de cet outil de restructuration.

Concrètement, dans le cadre d’un debt equity swap, les créanciers apportent leurs créances sous forme d’apports en nature et reçoivent en échange des parts ou actions nouvelles. Ils peuvent aussi acquérir directement des parts d’associés évincés. Le prix payé pour l’acquisition de ces titres est alors une remise de dettes.

Ces créanciers devenus associés sont donc impliqués dans le destin de l’entreprise et peuvent bénéficier des bons résultats économiques futurs de celle-ci ainsi que de l’augmentation de valeur des titres reçus.

Bon à savoir
En pratique, les créanciers qui ne souhaitent pas s’engager autant dans l’avenir de l’entreprise débitrice ont la possibilité de revendre au préalable leurs créances à des investisseurs.

5/ Les avantages offerts aux repreneurs d’entreprises en difficulté
Par ses innovations, la réforme encourage ainsi les alternatives à la liquidation, qui reste la voie la plus empruntée. À l’avenir, l’on pourrait donc observer une augmentation du nombre d’entreprises en redressement à la recherche de nouveaux investisseurs ou de repreneurs.

Ce sont donc autant d’opportunités nouvelles qui pourraient se présenter aux investisseurs. S’il faut reconnaître le risque supplémentaire inhérent à une telle opération, il faut également mettre en évidence les avantages spécifiques offerts à celui qui investit dans une entreprise en crise.

D’abord, le prix réduit constitue bien entendu un facteur d’attractivité incontestable. Aussi, il n’y a pas de besoin de cash dans la mesure où la créance est convertie. Ensuite, le droit allemand prévoit que le repreneur d’une société défaillante n’engage pas sa responsabilité à l’égard des dettes antérieures de la société. Ensuite, le droit fiscal écarte lui aussi la responsabilité du repreneur pour dettes fiscales de la société redressée. Enfin, il existe des mécanismes pour négocier une séparation de certains salariés.

En définitive, la réforme ESUG traduit une volonté de rendre plus attractives les restructurations en Allemagne (qui a fait face à un mouvement de « tourisme de l’insolvabilité » à destination du Royaume-Uni), et de favoriser l’ouverture des procédures plus en amont des difficultés. Le pari est donc de favoriser les chances de parvenir à un redressement, et de développer les restructurations négociées, dans l’intérêt de chacune des parties. La pratique des prochaines années montrera si cette nouvelle loi parviendra à faire évoluer la culture des restructurations en Allemagne. Aujourd’hui, la balle est dans le camp des différents acteurs.

Patrick Ehret, associé du Cabinet Schultze & Braun, Rechtsanwalt
Ronan Dugué, avocat collaborateur, Rechtsanwaltsgesellschaft