Réglementation : ce qu’il faut savoir pour investir

L’environnement des affaires chinois s’adapte peu à peu à la mondialisation. Voici tout ce qu’il faut savoir pour exporter ou s’implanter dans le pays, par le cabinet DS Avocats.

I/ L’ouverture économique de la Chine

Principales conventions internationales
La Chine a adhéré à :
• la Convention des Nations Unies sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises entrée en vigueur en 1988 ; 
• l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce datant de 1947 ainsi qu’à l’Accord portant création de l’Organisation mondiale du commerce suite à son adhésion à l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en 2001 ; 
• la Convention sur le cautionnement des investissements multilatéraux et la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, toutes deux entrées en vigueur en 1988.

Principaux accords de libre-échange (ALE) 
La Chine en a signé des ALE avec plusieurs pays dont, en Asie, Singapour (2008) et l’Asean (Association des nations du Sud-Est, 2009).

Conventions fiscales
La Chine coopère avec de nombreux États sur le plan fiscal en signant des conventions fiscales bilatérales. Pour la France et les investisseurs français, le texte de référence est la convention fiscale bilatérale entre la France et la Chine en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu, signée à Paris le 30 mai 1984. Une nouvelle convention serait en cours de négociation.


II/ Le système judiciaire local

En Chine, il n’existe pas de tribunaux commerciaux à part entière. Ce sont les juridictions civiles qui sont compétentes pour trancher les litiges commerciaux. En théorie, ceux-ci peuvent être tranchés dans un délai de trois mois à un an maximum. En revanche, l’exécution d’un jugement rendu par un tribunal chinois – particulièrement en matière commerciale – est un long processus. 

La reconnaissance des jugements des tribunaux de commerce étrangers
En principe, la reconnaissance et l’exécution des jugements français en Chine sont possibles dans la mesure où la France et la Chine ont signé, le 8 février 1988, une convention d’assistance judiciaire en matière commerciale et civile. Une des deux parties au litige devra simplement en faire la demande devant la Cour chinoise compétente. 

Néanmoins, il faut préciser que le juge chinois apprécie également si le jugement étranger rendu « ne contredit pas les principes essentiels de la loi de la République populaire de Chine (RPC) ni ne viole la souveraineté nationale, la sécurité, l’intérêt social, la sécurité, et les intérêts publics du pays avant de reconnaître la validité du jugement » (article 266 du code de Procédure civile de la RPC).

La reconnaissance des sentences arbitrales internationales
L’arbitrage est le mode de règlement des litiges préféré des investisseurs en Chine car il est encadré par le droit international, et plus précisément par la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958. 

En pratique, il convient de demander la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale internationale auprès de la cour chinoise compétente. Bien que la cour chinoise apprécie toujours la conformité de la sentence arbitrale au droit national en vigueur ainsi qu’aux principes essentiels de la RPC – tel que l’ordre public («public policy ») –, la plupart des sentences arbitrales internationales sont reconnues par les cours chinoises. 
Cependant, des difficultés importantes peuvent survenir lors de l’exécution de la sentence, telles que l’insolvabilité ou disparition de la partie adverse.

Bon à savoir
En pratique, la reconnaissance de jugements étrangers devant les Tribunaux chinois est relativement rare. Cependant, il existe des exemples de reconnaissance tels qu’un jugement de la Cour civile et pénale de Milan (aff. Italien B&T Céramique Group SRL Ltd., Cour intermédiaire de Foshan, 2001), rendu après l’entrée de la Chine à l’OMC.


La protection de la propriété intellectuelle

La Chine dispose d’une législation sur les droits de propriété intellectuelle très complète et comparable à celle en vigueur en France. Elle a également adhéré à toutes les conventions internationales applicables en la matière.

Néanmoins, malgré ce dispositif et la volonté affichée du gouvernement chinois de protéger les droits de propriété intellectuelle, les entreprises étrangères connaissent encore, en pratique, des problèmes pour faire respecter lesdits droits. Il est donc indispensable, avant toute commercialisation de produits sur le marché chinois, voire avant toute participation à un salon/foire-exposition en Chine, de mettre en place, bien en amont compte tenu des délais d’obtention des enregistrements, une stratégie de protection de ses droits de propriété intellectuelle. 

Cette stratégie comprend non seulement l’enregistrement en Chine des marques de l’entreprise étrangère en caractères latins et si nécessaire en chinois, mais également, si possible, l’extension sur la Chine des brevets internationaux, ou à défaut l’enregistrement en Chine de dessins et/ou modèles d’utilité, des droits d’auteur, sans oublier l’enregistrement des logiciels, ainsi que l’enregistrement de ses droits divers auprès des douanes chinoises afin de pouvoir parer aux tentatives d’exportation de produits contrefaits. 

Enfin, en cas de transfert de technologie ou de savoir-faire non brevetable ou non breveté, il est conseillé de signer un contrat détaillé en incluant notamment des clauses très précises sur l’utilisation du savoir-faire/de la technologie, sur les obligations de confidentialité et en prévoyant des pénalités importantes en cas de violation de ces dispositions. L’ensemble de ces mesures préventives permet de disposer des armes nécessaires pour se défendre et obtenir réparation du préjudice subi.


Les recours en cas de contrefaçon

En 2008, un cinquième de l’économie chinois était dépendante de la contrefaçon. Environ 15 à 20 % des biens consommés en Chine sont des contrefaçons, dont la plus grande partie sont 100 % chinois.
 
Que faire alors en cas de contrefaçon ? 
Tout d’abord, il est indispensable d’identifier de manière certaine le contrefacteur et de réunir des preuves officielles de la présence de contrefaçon. 
Ensuite, plusieurs actions sont possibles, qui peuvent ou non être cumulées.

• « L’option douce » : contacter le contrefacteur directement ou au moyen d’une lettre de mise en demeure envoyée par un avocat chinois, et éventuellement, envisager une coopération avec le contrefacteur. 

• Lancer un contentieux administratif devant l’administration concernée : selon le type de droits concernés, il peut s’agir de l’AIC (contrefaçon de marques, concurrence déloyale), de l’administration de la propriété intellectuelle (SIPO) (contrefaçon de dessins, brevets), etc. 

• Lancer un contentieux judiciaire devant le tribunal populaire concerné. 

• Éventuellement, et sous certaines conditions, déposer une plainte pénale devant le bureau de la sécurité publique. 

Le contentieux administratif est généralement très rapide (moins de trois mois) et peut permettre de faire cesser la production, de saisir les stocks et les moules et éventuellement de faire imposer le paiement d’une amende administrative. Le contentieux judiciaire, plus complexe et plus coûteux, permet en sus d’obtenir des dommages et intérêts. 

Cependant, il convient de préciser que moins l’investisseur étranger a de droits enregistrés et protégés en Chine, plus les chances de succès d’une action en contrefaçon sont faibles.


III/ La fiscalité applicable aux étrangers

1/ La suppression des avantages accordés aux investisseurs étrangers

Lorsque la Chine a lancé sa politique d’ouverture en 1979, il a été nécessaire, pour attirer et sécuriser les investisseurs étrangers, non seulement de construire un environnement des affaires juridique et fiscal, jusqu’alors quasi inexistant, mais, de plus, de le rendre attractif.

• La fiscalité applicable jusqu’au 31 décembre 2007
Des lois et réglementations ont donc été progressivement mises en place pour offrir aux investisseurs étrangers les incitations fiscales. Voici un résumé.

• Dans toute la Chine, hors zone à statut particulier, l’impôt société s’appliquait au taux de 33 % (taux national de 30 % et local de 3 %) pour les entreprises à capitaux étrangers, alors qu’il était de 50 % pour les entreprises chinoises, celles-ci n’ayant bénéficié du taux de 30 % qu’à compter de 1994. 

• Les entreprises à capitaux étrangers, engagées dans le domaine de la production, pour une durée minimale de dix ans, bénéficiaient d’une exemption de l’impôt société pendant les deux années bénéficiaires, et d’une réduction de 50 % pendant les trois années suivantes. Des années supplémentaires de réduction étaient accordées aux entreprises ayant introduit une technologie avancée, ou bien aux entreprises qualifiées d’exportatrices.

• Des zones à statut particulier (Zones économiques spéciales, Zones de développement économique et technique, notamment) offraient des taux réduits à 24 % ou 15 %.

• Les entreprises à capitaux étrangers qui distribuaient leurs dividendes étaient exemptées de prélèvement à la source (depuis 1991), et celles réinvestissant leurs dividendes au lieu de les distribuer bénéficiaient de remboursement d’impôts.

• Les raisons de la remise en cause de ce système
Depuis de nombreuses années déjà, des voix s’élevaient contre ce système qui, non seulement favorisait les seules entreprises à capitaux étrangers, mais de plus accordait des avantages pour des raisons purement géographiques. Pourquoi favoriser les entreprises étrangères, alors que celles-ci se bousculaient sur le marché chinois, et pourquoi favoriser essentiellement les zones situées sur la côte est, créant ainsi un déséquilibre économique spectaculaire ? Et pourquoi accorder des avantages dans certaines zones au lieu de les accorder dans des domaines considérés comme prioritaires ?

L’administration centrale chinoise a partiellement réduit ces déséquilibres, tout d’abord en accordant aux entreprises chinoises un taux d’impôt société de 30 % comme indiqué plus haut, puis en accordant des avantages fiscaux aux entreprises s’installant dans le centre et l’ouest de la Chine. De même, l’exemption des taxes (douanes et TVA) des équipements importés pour les besoins d’un investissement étranger, accordée dans les premières années de la politique de l’ouverture, a été supprimée dans un premier temps, puis dans un deuxième temps rétablie pour les seules entreprises introduisant une technologie avancée. Et il apparaît clairement que la réforme a fait l’objet de débats approfondis notamment entre l’administration fiscale et le ministère du Commerce. Elle a donc été longuement mûrie.

2/ La fiscalité applicable depuis le 1er janvier 2008

La réforme s’est traduite par la loi de mars 2007, et le règlement d’application du 11 décembre 2007.

Le système est profondément changé avec :

• l’unification du traitement des entreprises à capitaux chinois et des entreprises à capitaux étrangers ;
• la suppression des avantages accordés pour des raisons purement géographiques ;
• la suppression des avantages accordées aux entreprises manufacturières et celles axées sur l’exportation.

• Un taux unifié d’impôt société
La nouvelle loi unifie la fiscalité applicable aux entreprises à capitaux étrangers aux entreprises à capitaux chinois : le taux est de 25 %, quels que soient le lieu d’implantation et le domaine d’activité. Un taux réduit de 15 % est accordé aux entreprises à « technologie nouvelle et avancée », qui doivent notamment satisfaire aux critères suivants : 

• ces entreprises doivent tout d’abord être propriétaires de leur technologie. Ce point est important, car les entreprises étrangères ont habituellement le souci de ne concéder que l’usage de leur technologie ; de plus, la licence doit être exclusive au niveau mondial, ce qui implique que la société ayant consenti la licence, ni aucune autre société ne peut utiliser dans aucun pays ce droit de propriété intellectuelle ; 

• les produits et services doivent faire partie de l’un des domaines suivants : électronique, êtres vivants ou nouveaux médicaments, aéronautique ou aérospatiale, nouveaux matériaux, nouvelles énergies économie d’énergie, environnement et ressources naturelles, transformation des industries traditionnelles par utilisation de nouvelles et hautes technologies, services à haute technologie ;

• les produits ou services de haute technologie doivent représenter au moins 60 % du chiffre d’affaires de l’entreprise ;
• les dépenses de recherche & développement doivent représenter entre 3 et 6 % du chiffre d’affaires de l’entreprise ;
• le personnel affecté à la R&D doit excéder 10 % du nombre d’employés, le personnel justifiant d’une formation universitaire devant excéder 30 %.

• Un prélèvement à la source sur les dividendes
Le prélèvement est rétabli, mais limité à 10 %. 

• Différentes déductions et incitations
Une déduction de 150 % des dépenses de recherche & développement est accordée. Les industries dans les domaines de l’agriculture, de l’élevage, de la pisciculture sont exonérées d’impôt.

Certaines industries, dans les domaines tels que les ports, les aéroports, les chemins de fer, les transports
publics, l’eau, l’électricité, mais également dans le domaine de la protection de l’environnement et de la préservation des ressources naturelles, vont bénéficier d’exonérations pendant les trois premières années bénéficiaires et de réduction de 50 % pendant les deux années suivantes.

• Période transitoire de cinq ans
La loi a fixé une période transitoire de cinq années pendant laquelle les entreprises bénéficiant soit d’un taux d’impôt société réduit, soit bénéficiant d’exemption ou réduction de 50 % de l’impôt seraient progressivement soumises à la nouvelle loi.

Claude Le Gaonach-Bret, Marie-Aude Balland, Sylvie Savoie, Li Jiang
DS Avocats