La boîte à outils des pratiques de paiement à l’export : les risques liés aux garanties de marché

Dans le chapitre précédent, ont été passés en revue les différents moyens de paiement qui s’offrent au choix d’un exportateur, avec leurs avantages et leurs inconvénients. Dans le présent chapitre, nous basculons dans un autre univers, celui des outils à la disposition de l’acheteur/importateur pour sécuriser ses commandes, et qu’il va tenter d’imposer à ses fournisseurs.

Nous avons vu comment, lorsqu’on est vendeur/exportateur, sécuriser les risques de non-paiement en utilisant diverses solutions bancaires en matière de moyens de paiement. L’acheteur, lui, souhaite se garantir contre les risques de défaillance du vendeur lors de l’exécution du contrat. D’où le recours aux garanties de marché : cautions, garanties à première demande (en anglais, bonds ou guarantees). Ce sont des outils au service des acheteurs pour s’assurer que leurs fournisseurs rempliront leurs obligations contractuelles.
Ces actes sont le plus souvent particulièrement contraignants pour le donneur d’ordres des garanties ou cautions (l’exportateur) et les textes imposés par certaines banques locales sont à la limite d’être abusifs (par exemple, interdiction à une banque contre-garante de respecter une décision d’un tribunal lui enjoignant de ne pas payer le bénéficiaire en cas de présomption d’appel abusif…).

1/ Cautions et garanties

1.1 Les fondements juridiques à l’international

Il faut savoir qu’aucun texte de règles universellement reconnu au plan international n’est vraiment parvenu à s’imposer, malgré les efforts de la Chambre de commerce internationale (ICC), de sorte que c’est souvent le texte de la garantie qui fait la loi et que celui-ci est bien souvent imposé par l’acheteur, le bénéficiaire de la garantie. De plus, dans le cadre de contre-garantie, la banque locale impose le plus souvent son propre droit à la banque contre-garante. Nous avons ainsi de très nombreux exemples de contre-garanties émises par des banques françaises, soumises au droit algérien, indien ou pakistanais ou autre…

Vers la fin des années 1960, l’ICC s’est penchée sur la création d’outils de substitution aux cautions classiques. En 1978, paraissaient les Règles uniformes pour les garanties contractuelles (RUGC), et en 1992 les Règles uniformes pour les garanties sur demande (RUGD) révisées en 2010. Cette dernière version, les RUGD 758, semble recueillir un peu plus de succès que la version précédente, selon la Chambre de commerce international, mais majoritairement dans les pays européens. On commence à voir certaines de ces garanties dans des pays du Proche et du Moyen Orient (Égypte, Jordanie) mais cela demeure marginal.

À l’international, ce sont les garanties sur demande qui se sont imposées. Le cadre juridique français a dû lui-même s’adapter à cette réalité.

Check-list des textes de référence

Voici, pour mémoire, les différents textes internationaux existant à ce jour sur les garanties :
• Garanties contractuelles (ICC, publication 325, 1978) ;
• Garanties sur demande (ICC, publication 458, 1992) ;
• Contract Bonds (ICC publication 524, 1995) ;
• Convention des Nations unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit standby (1997) ; ISP 98 (ICC, publication 590, 1998) ;
• Règles uniformes pour les garanties sur demande, RUGD (version révisée, ICC, publication 758, 2010). En anglais : URDG (Uniform Rules for Demand Guarantees) 2010, ICC EF 758.

1.2. Le cadre juridique français

Ces techniques sont à regrouper dans un ensemble plus global : les sûretés, définies en France dans le Code civil, Livre 4, titre 1er, « Des sûretés personnelles », articles 2287 à 2322. Il existe différents types de sûreté. On distingue traditionnellement en France :
• le cautionnement simple : cet engagement confère à la caution le bénéfice de discussion et le bénéfice de division. Le bénéfice de discussion est le droit pour la caution d’exiger que le créancier poursuive d’abord le débiteur principal. Le bénéfice de division est le droit pour chacune des cautions d’un même débiteur, pour une même dette, d’exiger que le créancier divise son action et la réduise à la part et proportion de chaque caution ;
• le cautionnement solidaire : cet engagement ne confère à la caution ni le bénéfice de discussion ni le bénéfice de division ;
• la garantie autonome : la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues (article 2321) ;
• La lettre d’intention (appelée aussi lettre de confort) : La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier (article 2322).

À noter qu’en France, en matière de marchés publics, le législateur a compris l’intérêt du point de vue de l’acheteur et/ou du créancier, et depuis près de 15 ans, privilégie les garanties à première demande par rapport aux cautions. Pour preuve l’article 102 du Code des marchés publics :
« La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. »
Les émetteurs de cautions et garanties confondent souvent les intitulés de ces différents outils. À l’international, en cas de litige devant les tribunaux français, il y a un risque élevé de requalification. Dans un arrêt de la Cour de cassation (13/12/1994) le rapporteur, citant André Prum (auteur de l’excellent ouvrage « Les garanties à première demande. Essai sur l’autonomie », Litec 1994) suggérait que : « S’il y a doute sur la nature de la garantie, il y a lieu de préférer la qualification de garantie indépendante dans le contexte du commerce international parce que la pratique du commerce international n’a jamais été de délivrer des cautionnements. » Il en résulte, comme nous l’avons indiqué plus haut, que la grande majorité des « cautions » délivrées par les banques dans les opérations de commerce international sont en fait des garanties indépendantes ou sur demande. Notons enfin que dans les pays du Maghreb, la garantie autonome n’existe pas dans l’arsenal juridique, mais les établissements bancaires émettent des cautions personnelles et solidaires avec engagement du garant de « payer irrévocablement et à première demande, sans soulever de contestation pour quelque motif que ce soit ».

– Repère –
Définition d’une sûreté
Rappelons qu’une sûreté est une garantie accordée à un créancier pour le recouvrement de sa créance (Dalloz, lexique des termes juridiques, 10e édition, 1995). Par extension, il s’agit de toute garantie accordée à un bénéficiaire pour garantir le respect d’une ou plusieurs obligations du donneur d’ordres.

– Repère –
Définition d’une garantie à première demande
On l’appelle aussi garantie sur demande, autonome ou encore indépendante. Quel que soit son nom, le principe est le même : elle est indépendante du contrat commercial.
Lors de l’introduction de cette nouvelle mesure, en 1998, dans le code des marchés publics, la notice Cerfa expliquait le mécanisme de la garantie sur demande : « Cependant la garantie à première demande est plus protectrice pour le créancier que la caution car, comme son nom l’indique, le garant est tenu de payer à première demande. Cette garantie est dite autonome par rapport à la dette principale, ce qui protège le créancier contre les contestations du titulaire, alors que, dans le cas d’une caution, même solidaire, la caution peut soulever les mêmes contestations que le débiteur principal, ce qui affaiblit de beaucoup son intérêt. ». Sans commentaire…

Les différences entre caution et garantie à première demande
Caution
• Dépendante du contrat principal
• Soumise au droit national et inadaptée au commerce international
• Dans de nombreux pays, mise en jeu de plus en plus aléatoire

Garantie à première demande
• Indépendante du contrat principal.
• Il sera donc judicieux de prévoir dans sa rédaction une date de validité et un fait générateur entraînant expiration
• Créée par les praticiens du commerce international pour répondre aux besoins du marché

Dans les deux cas, prévoir une clause de mainlevée automatique sans obligation de restitution de l’original

1.3. Schémas d’émission

On distingue les garanties reçues (garanties de bonne fin du respect d’une obligation, le plus souvent de paiement) et les garanties données (garanties de marché). On distingue par ailleurs les garanties directes, émises par la banque de l’exportateur, des garanties indirectes, émises par une banque locale et contre-garanties par une banque de l’exportateur. Il est évident que nous privilégions, pour l’exportateur, la délivrance de garanties directes.
En cas de mise en jeu contestée, il pourra plus facilement essayer d’empêcher le paiement des fonds au bénéficiaire, par une intervention auprès du tribunal. Cette démarche s’avérera plus problématique dans le cas de caution (ou garantie) indirecte.
En effet dans ce cas, il s’agira d’un engagement émis par une banque locale, du pays de l’importateur et l’action devant un tribunal sera plus problématique.
Mais les pratiques du commerce international ne suivent pas cette logique : une majorité de pays exigent en effet systématiquement une caution ou une garantie émise par une banque locale, au moins pour les marchés publics. Et, de plus en plus, les marchés privés sont calqués sur les marchés publics.

La plupart des banquiers français sont unanimes, environ 80 %, voire plus, des garanties qu’ils émettent hors Union européenne et quelques autres rares pays, sont des contre-garanties. Dans le cadre de la garantie indirecte (voir graphiques), qui implique l’intervention d’une banque locale, les conséquences plutôt négatives sont nombreuses pour l’exportateur :
• des coûts supplémentaires ;
• des délais d’émission plus longs ;
• des textes souvent très contraignants ;
• des clauses « proroger ou payer » (extend or pay) qui retardent l’extinction de la garantie ;
• des difficultés plus grandes pour l’obtention de la mainlevée.

De plus le texte est le plus souvent imposé et rarement négociable. Comme l’écrivait il y a quelques années une experte dans le domaine des garanties bancaires à l’international : « Compte tenu de la faible application des règles internationales, dans le domaine des garanties, ce sont majoritairement les réglementations et usages locaux qui prévalent ». (Joanne Klein-Cornede, Crédits documentaires, Lettres de crédit standby, Cautions et garanties, Revue Banque Edition, 2007).
À noter qu’après l’adoption en 2005 en Chine, de « The Provisions of the Supreme People’s Court on Some Issues Concerning the Trial of Cases of Disputes over Letter of Credit », sont entrées en vigueur, le 1er décembre 2016 « the Regulations on Some Issues Concerning the Trial of Independent Guarantee Disputes (Independent Guarantees Interpretation) ».

Le conseil de jean-Claude
La chronologie d’une caution ou d’une garantie est la suivante :
1/ date d’émission ;
2/ date d’entrée en vigueur ;
3/ date d’expiration ;
4/ date de main levée.

Voici ce que nous recommandons :
• retarder l’entrée en vigueur le plus tard possible ;
• lier la mainlevée au moment ou à la date d’expiration de la garantie (mainlevée automatique). Attention, voici les événements éventuels qui peuvent survenir durant la période de validité de la garantie :
• modification du texte de la garantie ;
• augmentation du montant ;
• réduction du montant ;
• prorogation de la validité.

1.4 La place des garanties dans le déroulement d’un appel d’offres et du contrat

La garantie de soumission
(Tender guarantee, bid guarantee, tender bond, bid bond)
La garantie de soumission peut-être demandée, dans le cadre d’un appel d’offres, au moment de la soumission.
Elle garantit le sérieux financier de l’offre.
C’est un engagement bancaire de payer une indemnité à l’importateur, si le vendeur retire son offre pendant la période d’offres, ou refuse, ou n’est plus en mesure de signer le contrat dans les termes de son offre, ou encore est incapable de mettre en place une garantie de bonne fin, si cela est prévu dans le cahier des charges.
Montant : soit un pourcentage de 1,5 à 3 % du montant de l’offre soit, de plus en plus souvent, un montant forfaitaire.
Dans les pays du Maghreb, dans les codes des marchés publics, elle est souvent dénommée « caution provisoire ».

La garantie de restitution d’acompte
(Down payment ou advance payment guarantee)
Elle garantit l’acheteur qui a accepté de verser un acompte à la commande à son fournisseur ou durant l’exécution du contrat, contre le non-respect des obligations du vendeur.
Elle permet aussi à l’exportateur de négocier plus facilement des acomptes pour l’entrée en vigueur des contrats et pendant leur exécution.
En droit français, on distingue les avances et les acomptes.
En pays francophones, dans la majorité des droits étrangers, avec de rares exceptions dans les marchés publics, on parle indistinctement d’avance ou d’acompte.
Dans les pays anglophones, on parle indistinctement de down payment ou d’advance payment.

La garantie de bonne fin d’exécution
(Performance guarantee)
C’est un engagement bancaire d’indemniser l’acheteur en cas de défaillance du vendeur dans l’exécution du contrat. Son montant est en moyenne de 10 à 15 % du montant total du contrat. Parfois 20 %, selon les contraintes locales.
Selon les cas, elle demeure valable soit jusqu’à la réception définitive (s’il n’y a pas de réception provisoire), sinon jusqu’à cette dernière.
Dans les pays du Maghreb, dans le code des marchés publics, elle est souvent dénommée « caution définitive ».

Le conseil de jean-Claude
Retardez l’entrée en vigueur de la garantie de soumission à l’ouverture des plis. Essayez de lier sa mainlevée :
• soit à l’entrée en vigueur du contrat si l’entreprise a été retenue ;
• soit à l’émission d’une garantie de bonne fin d’exécution, si celle-ci est prévue dans le texte de la garantie de soumission ;
• soit à l’attribution du marché à un autre soumissionnaire ;
• ou encore à un délai calendaire lié à l’expiration de la période de validité des offres.

La garantie de dispense de retenue
(Retention money guarantee)
En cas de réception provisoire et de retenue financière de 5 %, elle permet au vendeur d’encaisser la totalité du contrat sans attendre la réception définitive.
Attention, dans ce cas, au risque de ne jamais avoir la réception définitive !
À noter que la brochure bilingue de l’ICC sur la dernière version des URDG révisée, URGD (Uniform Rules for Demand Guarantees) 2010, ICC EF 758, propose de nombreux modèles de clauses très utiles.
Il existe aussi des modèles, proposés par exemple par l’ICC, très souvent utilisés par les banques françaises. Hélas, dans le cadre de garanties émises par des banques locales, certaines d’entre elles ne manquent pas d’imagination pour insérer des clauses aux limites de l’abus, non négociables. Nous présentons dans les pages suivantes, quelques modèles de garanties, en français et en anglais.

Le conseil de jean-Claude
En tant qu’exportateur/fournisseur, lier l’entrée en vigueur de la garantie de restitution d’acompte à la réception de l’acompte dans ses comptes. Prévoir des clauses de réduction au fur et à mesure des livraisons ou prestations diverses.
Exemple : « Le montant de cette garantie se réduira automatiquement en proportion de la valeur de chaque livraison, à réception par nous-mêmes des copies de la facture commerciale et du document d’expédition y relatifs, étant entendu que nous sommes d’ores et déjà autorisés à considérer lesdites copies comme preuves concluantes que ladite livraison a bien eu lieu. »

• Pour toutes ces garanties, compte tenu du chevauchement de certaines d’entre elles, prévoir une clause interdisant l’appel cumulatif. Exemple : « La présente garantie ne pourra être appelée cumulativement avec la garantie de… ». En anglais : « The present guarantee cannot be set in action (or called) cumulatively with the bank guarantee for… »

• Autre clause utile afin de pouvoir discuter éventuellement un appel que l’on jugerait abusif : la clause de délai de grâce. Exemple : « Copie de votre demande adressée à notre client, spécifiant la nature de sa défaillance et lui demandant d’y remédier dans un délai de… ». En anglais : « Copy of your written notice to our customer, specifying the breach of contract and requesting him to remedy it within a delay of… »

Check-list des points essentiels d’une garantie 
• Les parties en présence
Donneur d’ordre (vendeur), bénéficiaire (s)(le client), banque(s).
• Date d’entrée en vigueur
Exemple : ouverture des plis, réception d’un acompte, entrée en vigueur du contrat.
• L’objet
Soumission, restitution d’acompte, etc.
• Type de garantie
Directe ou indirecte, si indirecte garantie ou contregarantie.
• Le montant
– Devise, chiffres, lettres, préciser le montant maximum de l’engagement de la banque quels que soient les motifs de l’appel.
– Intérêts, frais, accessoires.
• Contenu
Conditions diverses, clause de réduction : modalités, documents à fournir, contraintes pour le donneur d’ordres, contraintes pour le bénéficiaire, clause de non-appel cumulatif, délai de grâce, clause de délégation, etc., force majeure.
• Conditions d’appel
Justification précise et détaillée de la défaillance du vendeur.
• Date de validité
Événements, calcul. Attention aux clauses « proroger ou payer » (« extend or pay »)
• Conditions de mainlevée
Sollicitée ou automatique. Si sollicitée, faits générateurs précis ? Restitution ou non de l’original
• Droit applicable et tribunal compétent
Dans le cadre d’une contre-garantie, ce sera le plus souvent le droit local du pays de la banque émettrice de la garantie principale.

1.5 Les principaux risques

Dans le cadre de ces opérations, le vendeur est plus particulièrement exposé aux risques liés à la non-obtention de la mainlevée, à l’appel abusif ainsi qu’aux risques associés à la clause « extend or pay ».

« Extend or pay » (« proroger ou payer »)
Parmi les clauses à éviter, celle d’« extend or pay » (« proroger ou payer »). C’est une clause mise en jeu à la fin de la période de validité de la garantie ou du contrat. Le client exige, quelques jours avant la date limite, que le vendeur étende sa durée de validité, au risque, en cas de refus, de voir la garantie bancaire appelée (abusivement) par le client. C’est une clause très fréquente dans les pays du Proche et du Moyen-Orient, ainsi que dans certains pays d’Asie. À sa source, l’interdiction dans certains droits locaux de mettre une date de validité à un engagement. On a d’ailleurs vu il y a quelques mois une situation ubuesque, une banque qui avait émis une SBLC avec une clause d’extend or pay, soumise aux RUU 600… Pas vraiment le corps de Règles qui tranche ce problème !
On attendait beaucoup des RUGD 758 de l’ICC pour la révision de ce point clé des garanties internationales. On est plutôt déçu par le texte de 2010, d’autant plus qu’un des articles est plus que défavorable au donneur d’ordres de la garantie, l’exportateur. Article 23 e « Le garant ou le contre-garant peuvent refuser d’accorder une prorogation, même s’il reçoit les instructions de le faire, il devra alors payer ! »
Aussi est-on quelque peu surpris par le fait que les rédacteurs de l’ICC considèrent la révision de cet article comme une avancée majeure. C’est le cas pour les banques peut-être, pour les bénéficiaires également, mais pour les donneurs d’ordre, sûrement pas. On attendait plutôt une limitation dans le temps, et/ou dans le nombre de requêtes. La prochaine révision, peut-être… On a le droit de rêver.
D’ailleurs en ce qui concerne les banques, de nombreux banquiers estiment que dans l’hypothèse d’un refus de prorogation selon les termes de l’article 23 e, cela aurait un impact certain dans la relation avec leurs clients. On peut même supposer que pour éviter tout litige avec son client, la banque refusera d’émettre une garantie si une clause « extend or pay » est requise dans le texte et que le bénéficiaire demeure dans un pays à risques.

Les risques liés à la mainlevée
Curieusement, de nombreuses entreprises confondent toujours la mainlevée ou annulation de la garantie (en anglais, release or cancellation) avec la validité (expiry date).
Rappelons-le une bonne fois : la date de validité est la date à partir de laquelle la garantie ne peut plus être appelée par le bénéficiaire. La mainlevée est l’annulation de la garantie dans les livres de la banque. La mainlevée peut-être automatique (liée à la date de validité ou à un fait générateur), spécifié dans le texte de la garantie, ou elle peut-être sollicitée.
Dans ce dernier cas, le problème n’est pas d’obtenir l’attestation du bénéficiaire telle que prévue par l’article 25 alinéa b.iii, mais dans certains pays, c’est l’obtention de la mainlevée auprès de la banque locale, du garant local, qui va s’avérer être un véritable parcours du combattant !
Quant à l’alinéa c du même article, s’il apporte une réponse positive aux garanties sans date de validité, il ne résout pas le problème de la main levée de ces garanties… Encore une fois, nous pensons très fortement aux banques locales de certains pays pour lesquels les Règles de l’ICC ne sont pas vraiment « leur tasse de thé ».

Attention ! Conséquences de la non-obtention de la mainlevée : tant qu’elle n’est pas obtenue, les commissions sont perçues et le montant des cautions et garanties échues figure toujours dans les engagements financiers en annexe au bilan. Le plafond de ces engagements ne diminuant pas, ceci limite les possibilités d’émission par les banques de nouvelles garanties, au risque pour l’entreprise de ne plus pouvoir répondre à des appels d’offres ou encore de lancer des appels de fonds, pénalisant ainsi sa trésorerie.

Le risque d’appel abusif
Il y a qualification d’appel abusif lorsque le donneur d’ordre a rempli ses obligations et que néanmoins le bénéficiaire appelle le garant en paiement.
Dans la pratique, l’appel abusif résulte le plus souvent du risque politique. Il s’agit dans la majorité des cas d’entreprises nationales agissant sur instructions de l’État. On constate rarement des appels abusifs dans les marchés privés mais, dans ce cas, il s’avère alors le plus souvent que c’est un « discret » appel de l’acheteur à son fournisseur pour obtenir une remise de prix ou quelque prestation complémentaire, pour le même prix.
Depuis plusieurs années, compte tenu de la crise financière, on constate une recrudescence d’appels abusifs. En octobre 2011, une réunion s’est tenue au tribunal de commerce de Paris sur ce thème. Plusieurs participants soulignaient le côté dévoyé de l’utilisation de ces garanties en tant que mode de financement. Selon Me Serge-Antoine Tchekoff, associé du cabinet d’avocats FTPA, « leur vertu initiale était d’instaurer la confiance, elles apparaissent comme des instruments de chantage ».
Extrait édifiant d’un article qui était paru dans le quotidien Les Échos du 3 février 2011, sous la signature de François Le Brun, et qui reste d’actualité : « Ainsi, il n’est pas rare que des États qui ont réceptionné avec satisfaction un équipement fassent quand même appel à la garantie à seule fin de financer un autre projet avec de l’argent indu. Ou encore, le donneur d’ordre ne trouve rien à redire aux travaux réalisés, mais il prévient l’entrepreneur : « Pour le même prix, réalisez-moi cette liste de travaux supplémentaires. Sinon, j’appelle la garantie. »
À noter que la plupart des assureurs-crédits proposent une couverture spécifique contre les risques d’appels abusifs.

Les risques des garanties transformables ou hybrides
Elles sont très fréquentes dans les pays du Maghreb, plus particulièrement en Algérie et en Tunisie, ainsi qu’en Inde. Il s’agit de garanties distinctes élaborées dans un acte unique couvrant les différentes obligations du vendeur. La caution de soumission va se transformer en caution de bonne fin, voire de caution de dispense de retenue de garantie…
Très mauvais exemple tiré d’un contrat avec un acheteur tunisien : « 20 % à titre d’acompte après la signature du contrat par les deux parties et après la fourniture par le Vendeur d’une caution délivrée ou avalisée par une Banque tunisienne, d’un montant égal à celui de l’acompte, et qui servira de garantie de bonne fin d’exécution du Contrat. »

Autre exemple, tiré d’un marché public algérien :
« À la réception provisoire, la caution de bonne fin se transformera en caution de garantie qui sera maintenue pendant le délai de garantie du matériel ».
Dans ce dernier cas, la mainlevée de la caution de garantie était prévue un mois après la signature de la réception définitive. C’est-à-dire peut-être jamais si cette réception n’était jamais signée…

À éviter ! Le mélange des genres n’est jamais judicieux (les finalités de ces garanties ne sont pas les mêmes). De plus, elles sont assez souvent mal rédigées et les modalités de transformation ne sont pas suffisamment définies. Le risque d’appel abusif est élevé.

Le conseil de jean-Claude
Pour se protéger, il faut donc suivre très rigoureusement le développement de l’offre et de l’exécution des contrats afin de relancer efficacement les mainlevées. Ne pas hésiter à commissionner les agents ou intéresser les commerciaux à la récupération de ces actes.
Plus efficace : essayer de substituer l’émission d’une lettre de crédit standby à celle de cautions et garanties, même si ce n’est pas encore dans les mœurs des entreprises françaises. En effet, la mainlevée est automatique dans le cas où la garantie a été émise sous la forme d’une lettre de crédit standby dès lors que la date de validité est atteinte.

Tendance des appels de garanties

Pas de réels changements par rapport à ce que nous écrivions l’an dernier. L’édition 2016 du rapport de l’ICC « Rethinking Trade & Finance, ICC Publication n° 878 E, octobre 2016 » mentionnait des statistiques assez révélatrices dans le contexte de cette crise économique qui n’en finit pas :
• 21 % des banques interrogées ont constaté une augmentation des appels en paiement pour les garanties à première demande et les SBLC.
• 15 % ont été appelées devant les tribunaux pour contestation.
• 13 % ont constaté une nette augmentation des appels frauduleux.
En revanche, la grande majorité se réjouissent que dans l’ensemble, les juges, même si les décisions ont souvent été très longues à être rendues, aient respecté le principe d’autonomie de la garantie et n’ont pas tenu compte des arguments et contestations soulevés par les exportateurs relevant de litiges liés à l’exécution des contrats.

Gérer le cycle de vie d’une garantie

Les risques que les garanties bancaires à l’international font naître dans les contrats sont trop souvent sous-estimés par la grande majorité des entreprises exportatrices. Leur suivi semble être encore un problème dans de nombreuses entreprises, en particulier dans le suivi des mainlevées pour les garanties échues, créant parfois des incidents dans les relations avec les banques.
Il est fortement recommandé aux exportateurs de mettre en place une procédure spécifique pour optimiser la gestion de ces engagements et en limiter les coûts. En dehors des « solutions maisons », on commence à voir apparaître des offres externes, solutions clés en mains, tel Finelia Garantie, par exemple. Cet outil permet de gérer tout le cycle de vie d’une garantie (contre garantie, bancaire, maison-mère…) ou d’une L/C standby depuis sa préparation et son émission jusqu’à sa mainlevée définitive, en passant par l’édition des documents en cas de tirage.
L’entreprise est connectée avec toutes ses banques via cet outil, qui permet d’envoyer et recevoir des messages Swift MT 798 dediés aux garanties.
Elle bénéficie ainsi d’une vision exhaustive de ses engagements à l’international (encours clients, encours pays, encours banques, montants des frais, etc.). Par exemple, un opérateur peut préparer sa demande d’ouverture, la faire valider en interne, et l’envoyer à la banque. Il peut suivre les demandes d’amendements, et les dates butoirs grâce à des alertes paramétrables. Un trésorier peut consulter les échéances de paiement, et connaître la position de ses engagements en quelques minutes ; suivre le montant des frais financiers et connaître l’état d’avancement d’une garantie.
L’outil, disponible en plusieurs langues et multibanques, est évolutif, et dans un Groupe, peut être déployé sur plusieurs sites, partout dans le monde. La direction financière bénéficie ainsi d’un reporting personnalisé et d’un gain de temps sur la consolidation des opérations de Trade finance dans l’ensemble du groupe.
Le logiciel propose des outils de reporting qui font apparaître l’encours de chaque garantie à différentes dates en le consolidant par contrat ou par client, améliorant ainsi la visibilité des engagements, la réduction des frais financiers, la diminution des risques de contrepartie. Pour la fonction Trésorerie, les tableaux de bord de l’outil et les rapports personnalisés aident à optimiser la gestion des lignes de crédit (suivi des différentes dates, plafond, période, suivi des lignes de crédit par banque, par filiale, par business unit…) ; avec un système d’alertes en cas de dépassement d’autorisation par exemple.

2/ Les « contract bonds »

En théorie, il y a deux interprétations du terme anglais « bond » :
• garantie (guarantee) au sens où on l’entend dans nos contrées. Attention toutefois, en Grande-Bretagne, par exemple, bond et guarantee signifient la même chose. La différence s’apprécie selon que le bond ou la guarantee sont « conditional » ou « unconditional ». Dans le premier cas, c’est l’équivalent d’une caution, dans le second, celui d’une garantie sur demande ;

• c’est beaucoup plus contraignant dans certains pays, tels les États-Unis et le Canada. Il y a alors en plus de l’engagement principal, celui d’indemniser les éventuels préjudices subis par le bénéficiaire (préjudice moral ou financier).
En pratique, c’est hélas cette dernière interprétation qui a été appliquée par des juges, au début des années 1990, à des bonds émis par des établissements bancaires européens dans le cadre de contrats en Arabie Saoudite, et en Chine. C’est de plus en plus la tendance actuelle en Inde sur les grands marchés publics.
Il peut en résulter pour le donneur d’ordres, si la banque a été négligente et n’a pas plafonné le montant de la garantie, excluant spécifiquement tous motifs d’appels complémentaires, un engagement excessif voir exorbitant. Une bonne formule : essayer de faire mentionner dans le texte du bond : « quels que soient les motifs de l’appel », en anglais « whatever the reasons for calling ».

À titre d’exemple, dans ces règles de l’ICC, la définition du bid bond, bond de soumission, stipule : « Bond relatif à une soumission en réponse à un appel d’offres, garantissant le paiement de toute perte ou tout dommage subi par le bénéficiaire du fait du défaut du donneur d’ordres de conclure un contrat ou de fournir un bond de bonne exécution ou tout autre bond exigé par cette soumission. »
Ainsi, pour le bond de soumission, au-delà d’une indemnité forfaitaire, il peut y avoir paiement des frais de recherche d’un nouveau fournisseur, du montant de la différence des deux offres retenues, d’un éventuel préjudice financier, voir d’un préjudice moral. Et il en est ainsi pour tous les autres bonds recensés par l’ICC.

– Repère –
Les règles de l’ICC pour les bonds
Alertée par quelques mésaventures survenues à des entreprises au début des années 1990, l’ICC a publié en 1995 les Règles uniformes de la CCI pour les « contract bond ». Le « contract bond » (traduit de façon pertinente par certaines banques françaises « cautionnement de marché ») est encore plus contraignant que la garantie indépendante. Le donneur d’ordres s’engage à indemniser toutes pertes et tous dommages subis par le bénéficiaire. Ceci implique éventuellement le dédommagement des préjudices financiers et moraux. À l’origine, le « contract bond » était émis uniquement par les assureurs. Selon les RUCB 524 de l’ICC, rien n’interdit à une banque ni un particulier d’en émettre (article 2 : définitions).

Le conseil de jean-Claude
Pour éviter ces désagréments, il faut donc être particulièrement vigilant dans la rédaction de l’intitulé de ces garanties et de leur contenu. Prévoir systématiquement que la banque émettrice ne s’engage que pour un montant maximum, quels que soient les motifs de l’appel de la garantie. Il existe une solution adaptée, à savoir substituer à ces cautions, garanties et bonds, des lettres de crédit standby appropriées.

3/ La lettre d’intention
(Letter of comfort, corporate guarantee, etc.)

Attention ! À ne pas confondre, bien évidemment, avec la lettre d’intention « en tant qu’avant-contrat » ou encore « lettre d’intention de commande » !

À l’origine, en France, les entreprises ont eu recours aux lettres d’intention, essentiellement pour échapper au formalisme de l’article 98 de la loi du 12 juillet 1967 : « Les cautions, avals et garanties données par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil dans des conditions déterminées par décret. »
Ceci permettait, entre autres, de n’entraîner aucune inscription comptable et de ne pas alourdir le montant des engagements donnés et par conséquent le passif apparent.

Dans le cadre du commerce, national ou international, les lettres d’intention permettent de fournir à une autre entreprise ou à un établissement bancaire un engagement moins rigoureux et moins formaliste qu’une caution ou une garantie, et d’obtenir ainsi du crédit, qu’il soit bancaire ou interentreprises. Autre avantage non négligeable, la lettre d’intention n’étant pas un instrument bancaire, elle n’est donc pas assujettie au paiement d’une commission.

Leur portée va du simple engagement moral à l’obligation principale, en fonction de leur rédaction. Et fort naturellement, la force du texte en matière d’engagement évolue selon que l’on « donne » une lettre ou que l’on en « reçoit » une. Leur portée juridique est donc différente selon qu’il s’agit d’un simple engagement d’honneur ou d’une obligation de moyen, de résultat ou de faire.

Selon la qualité de la rédaction, on dira qu’une maison mère va veiller à ce que sa filiale puisse faire face à ses engagements, ou à ne rien faire qui puisse l’en empêcher, ou à tout faire pour qu’elle y parvienne : « La société X, s’engage irrévocablement et à première demande, à se substituer aux engagements de sa filiale Y si celle-ci était défaillante dans le respect de ses engagements. » Il s’agit là d’une obligation de résultat très forte et c’est cette formule qu’il faut retenir.
Veiller bien évidemment à la qualité du signataire et vérifier ses pouvoirs si besoin, sinon l’engagement serait considéré comme nul.

– Repère –
Définition
La lettre d’intention, au sens où nous l’abordons, a beaucoup d’autres appellations : lettre de confort, lettre de patronage, lettre de support, lettre de parrainage, lettre de soutien, lettre de bonne fin. Elle s’utilise le plus souvent dans le cadre d’un groupe de sociétés, une société mère confortant ainsi les engagements de ses filiales. Mais rien n’interdit à une société de garantir les crédits accordés à une autre avec laquelle elle n’a aucun lien de capital. La jurisprudence admet même que la lettre soit émise par un particulier.

4/ La lettre de crédit standby, une alternative aux cautions, garanties et « bonds »

Rappelons qu’à l’origine, la lettre de crédit standby n’a pas été créée (aux États-Unis) pour se substituer au crédit documentaire, mais aux cautions (voir aussi chapitre 5 de ce guide). Pour rappel, la standby n’est pas une variante du crédit documentaire. C’est une garantie à première demande. D’ailleurs en standard Swift, le message d’émission MT 760 est le même qu’il s’agisse d’une garantie à première demande ou d’une lettre de crédit standby (en anglais SBLC, Standby letter of credit.
Dans l’esprit des rédacteurs des ISP 98 (International Standby Practices), les règles de l’ICC relatives aux lettres de crédit standby, l’un des aspects positifs de l’utilisation des standby en substitution des cautions et garanties de marché (bonds or guarantees) est de supprimer toute confusion dans l’appellation de ces sûretés : on voit trop souvent des entreprises, et aussi des banques, appeler indifféremment cautions des garanties et réciproquement.

Le même flou est constaté dans les versions anglaises, la perception de l’engagement réel d’un bond étant trop souvent sous-estimé.
Et surtout, avantage considérable, avec la SBLC : il n’y a pas en principe de mainlevée, si elle est émise selon les ISP98. Dans ces Règles, il est vrai que l’article 7.02 ratisse très large ! Le titre en dit long : « Latitude accordée à l’émetteur concernant une décision d’annuler… ». S’ensuit une longue énumération de conditions offertes à la banque émettrice pour rejeter l’annulation, la dernière étant particulièrement piquante : « toute autre disposition raisonnable ».
Soyons honnêtes. Dans la pratique, il est TRES rare que les banques s’opposent à l’extinction de la SBLC si le bénéficiaire notifie son annulation, en renvoyant par exemple l’original de la SBLC. Dans certains cas, on fait d’ailleurs référence au même texte que pour les RUGD : «This standby letter of credit shall be released on the date of issuance of the final acceptance certificate as provided in article XXX of the contract, or XX months after the effective date of the contract : i.e. whichever is the earliest, and will thereafter be null and void irrespective of whether or not the Present document is returned to us».
Bien évidemment, il existe un certain nombre de pays comme l’Inde et l’Egypte, qui refuseront la mainlevée automatique, soit parce que la réglementation bancaire locale s’y oppose, soit par coutume… Hélas.

Autre point à souligner pour privilégier l’utilisation de la SBLC : il y a très peu de litiges portés devant les tribunaux, ce qui est plutôt positif lorsque l’on considère, par comparaison, le nombre élevé de contestations devant les tribunaux concernant des crédits documentaires ou des garanties bancaires.

Rappelons un extrait de la préface des ISP 98 :
« Par commodité, les standby sont généralement classées de façon descriptive selon leur fonction dans l’opération sous-jacente :
• une standby de bonne fin garantit l’accomplissement d’une obligation autre que de payer une somme d’argent, y compris la couverture de pertes découlant de la défaillance du donneur d’ordres dans l’accomplissement des opérations sous-jacentes ;
• une standby de remboursement d’acompte garantit le remboursement du paiement d’acompte effectué par le bénéficiaire au donneur d’ordres ;
• une standby pour garantie de soumission ou d’adjudication garantit l’obligation du donneur d’ordre d’exécuter le contrat s’il est déclaré adjudicataire ;
• une standby financière garantit l’obligation de payer une somme d’argent y compris une obligation de rembourser une somme empruntée ;
• une standby de paiement direct garantit le paiement à l’échéance d’une obligation monétaire sous-jacente, indépendamment de toute défaillance ;
• une standby commerciale garantit les obligations d’un donneur d’ordres de payer des marchandises ou des services en cas de non-paiement par d’autres moyens ;
• une standby d’assurance garantit une obligation en matière d’assurance ou de réassurance du donneur d’ordres. »

Les articles 4.16 à 4.21 listent les différents documents pouvant être exigibles selon le type de standby demandé. L’article 1 des ISP 98 mérite une certaine attention :
1.01 Objet et Application
a) Ces Règles sont destinées à être appliquées aux lettres de crédit stand-by (y compris les lettres de crédit stand-by pour bonne exécution, les lettres de crédit stand-by financières et les lettres de crédit stand-by couvrant un paiement direct).
b) Toute lettre de crédit stand-by ou tout engagement similaire, quelles qu’en soient la dénomination ou la description, et que ce soit pour utilisation au plan national ou international, peut-être soumis à ces Règles par référence expresse à celles-ci.
L’alinéa b souligne le fait que de nombreuses SBLC sont émises sous des appellations diverses, le plus souvent « garantie » ou « guarantee », le terme « standby » dérangeant peut-être l’une des parties liées dans l’opération. Il n’en demeure pas moins que devant un juge, leur formalisme les ferait requalifier de standby. Et ensuite, le même alinéa précise « que ce soit pour utilisation au plan national ou international », formule que l’on ne retrouve pas, bien évidemment dans les RUU 600. On voit ainsi que la SBLC peut sans problème être utilisée dans les opérations domestiques.

Le conseil de jean-Claude
Que l’on soit en face d’une caution, d’une garantie sur demande, d’un bond, d’une lettre d’intention ou encore d’une lettre de crédit standby, il faut être directif et vigilant. Suggérer un modèle, soigner la rédaction du document, relire soigneusement l’acte remis par la banque ou l’entreprise émettrice et, dans ce dernier cas, vérifier la qualité et l’habilitation du signataire. Il faut donc suivre très rigoureusement le développement des offres l’exécution des contrats afin de relancer efficacement les mainlevées. Pour les bonds, veiller à ce que la banque mentionne bien le plafond maximum de son engagement, quelles que soient les raisons de l’appel. Proposer au bénéficiaire l’émission d’un SBLC au lieu d’une caution ou d’une garantie.

Bons plans

Le soutien des garanties publiques
Pour réduire les difficultés qu’ont parfois les entreprises, notamment les PME, à obtenir des garanties bancaires dans le cadre de marchés internationaux, les pouvoirs publics ont mis en place des mécanismes de garantie qui réduisent les risques des banques et donc favorisent leur participation à cette activité. Comme il est stipulé sur le site de Bpifrance, « nous aidons votre banquier à délivrer des garanties ». Depuis le 1er janvier 2017, la gestion de ces garanties publiques est assurée par Bpifrance Assurance Export.
Pour en savoir plus : www.bpifrance.fr (cliquez sur : Trouver votre solution, en « page d’accueil », puis « Réussir à l’international », puis « Financer mon projet export »).

Pour lire les quelques modèles de rédaction de garantie en français et en anglais cliquer ici

Pour lire le modèle d’une standby de soumission cliquer ici