La boîte à outil des pratiques de paiement à l’export 2018 : anticiper les litiges en verrouillant les contrats

Le contrat de vente est la base de toute transaction commerciale à l’international. Ses clauses juridiques et financières doivent être traitées avec d’autant plus de soin qu’une vente à l’exportation présente des spécificités que l’on ne retrouve pas dans un cadre national.

Pour introduire ce chapitre, rappelons quelques notions de base sur le contrat de vente à l’international :

À quoi sert un contrat ?
Parmi les différentes réponses que l’on pourrait apporter à cette question, retenons celles-ci :
• formaliser un accord
• définir les obligations de chacune des parties
• se prémunir contre les risques et litiges éventuels

À cet égard, la refonte du droit des contrats en France (Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations) apporte un éclairage intéressant : depuis le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur du nouveau droit des contrats, l’article 1101 du code civil est rédigé comme suit :
« Art. 1101. Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

Remplaçant l’ancien article ainsi formulé :
« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »

– Repère –
Les principales sources du droit applicable à la vente à l’international
Les conventions internationales
• La Convention des Nations unies sur les ventes internationales de marchandises (CVIM, en anglais : CISG) 1980 (dite aussi, Convention de Vienne).
Au 5 décembre 2016, elle a été ratifiée par 85 pays, dont la France. On peut la consulter, ainsi que la liste des pays adhérents, sur les sites suivants : www.uncitral.org/fr (Nations unies) ; www.lexmercatoria.org (université norvégienne, recensant tous les traités et conventions en vigueur). Parmi les absents notoires, signalons le Royaume-Uni, qui à ce jour, ne l’a toujours pas ratifiée.

• La Convention du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels.
Émetteur : la Conférence de la Haye de droit international privé. À fin février 2016, ne restaient que 7 États signataires, dont la France. Pour information, la Belgique s’est retirée de cette Convention le 1er septembre 1999. Le texte et la liste des États signataires sont consultables sur : www.hcch.net
À noter qu’il existe une Convention de la Haye du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, non entrée en vigueur à ce jour, deux pays seulement l’ayant ratifiée, l’Argentine et la Moldavie. La France n’est même pas signataire.
Pour information la même Conférence de la Haye a rédigé récemment les Principes sur le choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux, entrés en vigueur le 19 mars 2015, mais reconnus à ce jour uniquement par le Paraguay.

Les textes communautaires
• En matière européenne, le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du conseil, du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) plus particulièrement l’article 4 traitant de la loi applicable à défaut de choix.
On peut notamment le consulter sur le site officiel www.europa.ue, en allant dans la rubrique « Publications et documents », puis en effectuant la recherche dans « Législations et traités ».

• Les principes européens du droit des contrats (PEDC, révision novembre 1998).
Il s’agit d’un texte hélas peu connu des entreprises et de leurs juristes, et donc peu utilisé. La première version a été rédigée en 1994 par la Commission du droit européen des contrats. On peut le consulter intégralement sur un site belge : www.ufsia.ac/be
Un projet de Règlement est à l’étude sur le droit commun européen de la vente… Il devrait concerner les transactions entre professionnels et consommateurs ou entre professionnels, mais dans ce dernier cas, seulement lorsque l’un des contractants est une PME.
Le 26 février 2014, une résolution relative à ce projet de Règlement a été adoptée. Hélas, comme pour tout projet de simplification de la vie des affaires, de nombreux institutionnels ont manifesté leur forte opposition à ce projet…

Les autres textes
• Principes de l’Unidroit, relatifs aux contrats du commerce international (dernière version révisée en 2010).
Il s’agit d’un ensemble de 211 articles rédigés par l’Unidroit, Institut international pour l’unification du droit privé, ils suppléent aux « insuffisances » de la Convention de Vienne. À consulter (et/ou télécharger) sur le site de l’Institut, www.unidroit.org.

1/ L’environnement juridique : conventions, directives, règlements

1.1 Spécificités européennes : directives et règlements

En matière de gestion du risque client, l’Europe présente des spécificités liées à ses directives et règlements. Au préalable, il paraît utile de rappeler quelques définitions.

Les principaux textes de référence
Ces quinze dernières années ont vu l’entrée en vigueur de différents règlements et directives intéressant directement les entreprises dans le domaine de la gestion des créances.

• Bien qu’elle ait été abrogée le 16 mars 2013, rappelons pour mémoire compte tenu de son importance, la Directive 2000/35/CE sur les délais de paiement, transposée le 15 mai 2001 en France, dans l’article 53 de la loi NRE (Nouvelles régulations économiques).
Cette directive a fait l’objet d’une refonte, la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du conseil du 16 février 2011, concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, devant être transposée au plus tard le 16 mars 2013. Cette refonte apporte un certain assouplissement puisqu’elle prévoit, pour les transactions commerciales entre entreprises privées, article 3, paragraphe 5 : « Les États membres veillent à ce que le délai de paiement fixé dans le contrat n’excède pas soixante jours civils, à moins qu’il ne soit expressément stipulé autrement par contrat et pourvu que cela ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier au sens de l’article 7 (clauses contractuelles et pratiques abusives). » Elle prévoit également, article 6, paragraphe 1, un minimum forfaitaire de 40 euros pour les intérêts pour retard de paiement.

Important : sa transposition en droit français n’avait pas à ce jour retenu cette disposition autorisant à dépasser ce délai de 60 jours, la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 dans son titre IV ne concernant que les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.
Nous verrons plus loin les modifications apportées par la loi Sapin 2.
• Règlement (CE) n° 44/2001, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, entré en vigueur le 1er mars 2002.
• Règlement (CE) nº 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002. Nous verrons plus bas qu’une Directive va peut-être combler les espaces vides de ce Règlement.
• Règlement (CE) n° 1896/2006 du Parlement européen et du conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d’injonction de payer, entré en vigueur dans sa globalité le 12 mars 2008. Sur le mécanisme, cette procédure assez proche de la procédure française paraît séduisante. Mais à ce jour, après quelques années de retour d’expériences on constate que son application diffère selon les spécificités des différents États membres en matière de recouvrement de créances et se révèle d’une efficacité plutôt moyenne.

Selon un rapport publié par la Commission européenne le 13 octobre 2015 (Rapport au Parlement, au Conseil et au Comité économique et social européen sur l’application du règlement (CE) n° 1896/2006 du Parlement européen et du Conseil instituant une procédure européenne d’injonction de payer), les délais prévus ne sont également guère respectés : « Parmi les États membres qui ont fourni des données pertinentes, les délais impartis pour la délivrance des injonctions sont respectés à Malte (1 semaine), en Belgique et en Irlande (2 semaines), en Allemagne (2 à 3 semaines), en Bulgarie et en Lituanie (30 jours). En revanche, le délai dans lequel les juridictions rendent leur décision atteint 1 à 2 mois en Grèce et au Luxembourg, 2 mois en France et en Finlande, jusqu’à 4 mois en Autriche, en République tchèque, à Chypre, en Estonie, en Pologne, aux Pays-Bas, au Portugal, en Suède et en Slovénie, jusqu’à 6 mois en Hongrie, 8 mois en Espagne et jusqu’à 9 mois en Slovaquie ». Selon le même rapport, il y aurait entre 12 000 et 13 000 demandes par an, la procédure étant essentiellement utilisée en Allemagne et en Autriche.

• Règlement (UE) n° 655/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mai 2014, portant création d’une procédure d’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, destinée à faciliter le recouvrement transfrontière de créances en matière civile et commerciale.

Selon le rapporteur, Raffaele Baldassarre, l’ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires devrait être plus rapide et moins chère que les procédures nationales. Le nouveau règlement permettra aux créanciers d’avoir recours à une procédure efficace et uniforme pour obtenir une OESC dans les mêmes conditions dans tous les États membres. La nouvelle procédure aidera à réduire les frais d’avocat et les coûts de traduction, notamment grâce à l’utilisation de formulaires standards. Elle permettra à un prêteur de ne pas devoir engager un avocat supplémentaire pour chaque juridiction étrangère où une ordonnance de saisie est demandée, a précisé le rapporteur.
Selon la Commission, ce projet permettrait aux entreprises européennes de recouvrer quelque 600 millions d’euros par an. Ce règlement est entré en vigueur le 18 janvier 2017, à l’exception de l’article 50 (concernant des informations à fournir par les États membres) applicable depuis le 18 juillet 2016 et ne concerne ni le Royaume-Uni, ni le Danemark.

• Règlement (CE) n° 861/2007 du Parlement européen et du conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges. Ce règlement entré en vigueur le 1er janvier 2009, n’avait guère de portée car il ne concernait que les litiges d’un montant maximum de 2000 euros. Une première révision est apportée par le Règlement (UE) 2015/2421 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, entrant en vigueur le 14 janvier 2017 et portant le montant à 5 000 euros. Selon certaines sources, ce montant pourrait à nouveau être réévalué à 10 000 euros à une date indéterminée.

• En projet, le 22 novembre 2016, la Commission européenne a proposé l’élaboration d’une Directive en matière d’insolvabilité des entreprises en Europe. Selon le communiqué de la Commission, « le règlement sur l’insolvabilité de 2015 met l’accent sur la résolution de conflits de juridiction et de lois dans les procédures d’insolvabilité transfrontières et garantit la reconnaissance des décisions judiciaires d’insolvabilité dans toute l’UE. Il n’harmonise pas le droit matériel de l’insolvabilité des États membres. » Ce constat rappelle la situation en matière de clause de réserve de propriété, évoquée plus haut : une Directive impose aux États membres d’inclure dans leur droit national une telle clause, mais il n’y a eu, à ce jour, aucune volonté d’harmonisation des textes promulgués.
L’un des axes intéressants mentionnés dans le projet de la Commission consiste à mettre en place « des mesures ciblées pour que les États membres améliorent l’efficience des procédures d’insolvabilité, de restructuration et de réhabilitation. Cela réduira la longueur excessive et le coût des procédures dans de nombreux États membres, qui génèrent une insécurité juridique pour les créanciers et les investisseurs et aboutissent à de faibles taux de recouvrement des créances impayées. »

– Repère –
• Directive : acte communautaire indiquant un objectif à atteindre nécessitant pour les États membres de légiférer afin que sa transposition soit faite dans la législation nationale en respectant un délai déterminé, mais leur laissant une grande latitude d’interprétation à condition de respecter l’esprit de la directive.

• Règlement : contrairement à la directive, il n’y a nul besoin de légiférer, le règlement étant de portée obligatoire et directement applicable à sa date d’entrée en vigueur.

1.2 La directive européenne 2011/7/UE sur la lutte contre le retard de paiement

Les limites de la Directive 2000/35/CE
Constatant, au début des années 1990, d’une part une réelle dégradation des délais de paiement intracommunautaires, d’autre part, une sérieuse disparité, dans ce domaine, entre pays de l’Europe du Nord et de l’Europe du Sud, la Commission a souhaité mettre en place des dispositions visant deux objectifs : réduire ces délais pour les pays latins et harmoniser les pratiques liées au paiement des pénalités pour paiement tardif des factures.

Dans un premier temps, la totalité des 27 États membres de l’UE a transposé la première Directive 2000/35/CE sur les délais de paiement, dans des délais plus ou moins raisonnables, souvent sous contrainte, car l’esprit de ce texte n’était pas totalement respecté. Néanmoins, il semble que, dans de nombreux États membres, la crise financière a eu pour conséquence évidente que la législation mise en place n’a pas été très efficace.

Selon une étude volumineuse (près de 300 pages), au titre évocateur – « Étude sur l’efficacité de la législation européenne en matière de lutte contre les retards de paiement » (étude publiée en décembre 2006 et réalisée par le Cabinet Demolin, Brulard, Barthelemy pour le compte de la Commission européenne) – « la conclusion est que la Directive retard de paiement n’a pas eu d’impact sur les retards de paiement ». Selon les auteurs de cette étude, compte tenu que plusieurs États membres avaient transposé cette Directive avec beaucoup de retard, il fallait lui laisser encore du temps pour en constater un impact positif…

Sauf que, compte tenu de la crise financière, à partir de 2008, dans presque tous les États membres de l’Union européenne, retards de paiement et défaillances d’entreprises ont explosé.

D’où la nécessité d’une nouvelle directive, la 2011/7/UE. Mais d’ores et déjà, de nombreux experts soulignent que compte tenu de la crise et de l’entrée en vigueur des réformes de Bâle 3 sur les règles prudentielles dans les banques, cette nouvelle Directive ne sera guère plus efficace que la précédente. C’est effectivement ce que l’on constate encore de nos jours dans certains États membres.

Pour exemple, selon une étude publiée par Intrum Justitia en octobre 2016, « European Payment Industry White Paper 2016 » sur 9 940 sociétés de 29 pays, interrogées entre février et avril 2016, 46 % ont accepté, pour des raisons purement commerciales, des délais de paiement supérieurs aux délais légaux et 28 % seulement connaissent parfaitement la Directive sur les retards de paiement et les textes de transposition dans leur pays. Et plus significatif encore, 20 % seulement des entreprises consultées déclarent avoir constaté un impact positif de la Directive.

Les principales orientations de la nouvelle directive
Dans l’esprit, la nouvelle Directive européenne 2011/7/UE vise à assurer une meilleure protection des créanciers. Elle semble, en outre, apporter un peu plus de lumière sur les frais de recouvrement supportés par les créanciers.

Les principales dispositions prévues par le nouveau dispositif communautaire sont :
• Le délai de paiement de 30 jours par les pouvoirs publics aux entreprises (peut être porté à 60 jours dans les circonstances exceptionnelles).
• Le délai maximum de 60 jours pour le paiement de factures dans les relations interentreprises. Les entreprises peuvent prévoir, dans leurs relations contractuelles, des délais et modalités différents à condition qu’ils ne soient pas manifestement abusifs.
• Le taux d’intérêt légal a été porté à au moins 8 points au-dessus du taux de refinancement principal de la BCE (contre 7 points prévus dans la précédente directive).

Le Conseil et le Parlement européen sont également parvenus à un accord sur le droit des créanciers à réclamer un dédommagement pour les frais de recouvrement encourus.

En effet, les dispositions de l’art. 4 de la nouvelle Directive prévoient notamment :
• le droit du créancier d’obtenir du débiteur, comme minimum, le paiement d’un montant forfaitaire de 40 euros, lorsque des intérêts pour les retards de paiement sont exigibles dans des transactions commerciales ;
• le montant de 40 euros vise à indemniser les créanciers pour les frais de recouvrement encourus et doit être exigible sans qu’un rappel soit nécessaire ;
• le droit pour le créancier de réclamer au débiteur, outre le montant forfaitaire de 40 euros, un dédommagement raisonnable pour tous les frais de recouvrement, venant en sus dudit montant par suite d’un retard de paiement du débiteur. Ces frais supplémentaires peuvent comprendre les dépenses engagées pour faire appel à un avocat ou à une société de recouvrement de créances.

1.3 La transposition française : la portée à l’export avant et après la Loi Sapin 2

• Avant la loi Sapin 2
Attention ! On lit tout et n’importe quoi sur Internet concernant l’application de la loi LME aux contrats internationaux. Cette confusion s’explique par une certaine ambiguïté dans les différentes interprétations du texte de cette loi.
Une récente discussion au Sénat, sur l’inefficacité de la Loi LME, illustre parfaitement ce problème : au cours de cette session, plusieurs interlocuteurs ont relevé la difficulté d’application des dispositions de la LME dans les relations internationales. Face à cette situation, le groupe de travail (du Sénat…) estime que la loi doit être appliquée et que l’interprétation de certains de ses aspects doit être clarifiée.
À aucun moment, le texte ne précise que cette loi ne s’applique qu’aux contrats entre entreprises françaises ou aux contrats entre entreprises françaises et entreprises de l’Union européenne. Ce qui est par ailleurs le cas, puisque cette loi est une transposition d’une directive européenne. Mais si le législateur avait souhaité restreindre l’application de cette loi à ces deux zones géographiques (France et UE), il aurait inclus un article : champ d’application de la loi.

Que dit la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ?
« Extrait de la Note d’information n° 2009-28 du 2 mars 2009 »

Application dans l’espace
« La jurisprudence a reconnu le caractère d’ordre public à l’article L 442-6 du code de commerce qui prévoit la sanction civile du dépassement des délais légaux de paiement. La DGCCRF, qui intervient au nom de l’ordre public économique, veillera à ce que des créanciers français ne se voient pas imposer des délais de paiement anormalement longs par leurs débiteurs, en particulier ceux qui utiliseraient des centrales de paiement à l’étranger dans le seul but d’échapper aux dispositions nationales. »
Le texte commence par : « La jurisprudence a reconnu le caractère d’ordre public à l’article L 442-6 du code de commerce ». Or il s’avère que la loi LME est également une loi de police, donc une loi d’ordre public.
En clair, cela veut dire que si le contrat est soumis au droit français, l’application de la loi LME est impérative.
Si le contrat est soumis à une loi étrangère, en théorie, la loi LME étant une loi de police, s’applique obligatoirement dès lors que l’une des parties est de nationalité française…

Néanmoins, un avis rendu par la Commission d’examen des pratiques commerciales (Avis n° 16-1 relatif à une demande d’avis d’un avocat sur le caractère impératif des délais de paiement dans le cadre d’un contrat international – 10/02/2016) laisse entrouvrir une porte de sortie : « En revanche, en présence d’une clause attributive de juridiction désignant une juridiction étrangère et d’une clause d’electio juris désignant une loi étrangère, le juge étranger saisi d’une action de nature civile garde les mains très libres pour refuser de tirer les conséquences civiles de la violation du droit français. »

Comme le commentait un juriste spécialiste de ces questions, c’est une situation paradoxale : les entreprises françaises sont tenues de respecter la loi française en matière de délais de paiement mais les acheteurs étrangers ne sont pas tenus de les respecter…
Une disposition aurait pu apporter une solution au problème mais le législateur français, contrairement à la plupart des autres États membres de l’UE, n’a pas voulu la transposer.
L’article 1 (objet et champ d’application) de la Directive 2011/7/UE, mentionne clairement que cette Directive ne concerne que le marché intérieur, à savoir intracommunautaire. L’ambiguïté est donc levée quant aux transactions intracommunautaires.
Un projet devrait néanmoins apporter une solution positive à ce problème lésant les exportateurs français. Une proposition de loi visant à instaurer une dérogation aux délais de paiement interentreprises pour les activités de grand export a été adoptée en première lecture à l’Assemblée nationale en mai 2015 et au Sénat (rapport déposé le 2 décembre 2015).
Le texte prévoit des délais de 90 ou 120 jours, selon la taille de l’entreprise.

• Après la loi Sapin 2
Nous avons vu plus haut que la transposition en droit français de l’article 3 de la Directive 2011/7/UE du 16 février 2011 n’avait pas dans un premier temps retenu la disposition autorisant à dépasser le délai de 60 jours. Finalement, c’est la loi Sapin 2 qui était supposée régler ce problème.

Certains ont cru lire une transposition de cette dérogation dans l’article 123 de la Loi Sapin 2. En fait, la nouvelle disposition est très restrictive comme le montre l’extrait ci-après de l’article 441-6 du Code de commerce :
« Par dérogation au neuvième alinéa du présent I, le délai convenu entre les parties pour le paiement des achats effectués en franchise de la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l’article 275 du code général des impôts, de biens destinés à faire l’objet d’une livraison en l’état hors de l’Union européenne ne peut dépasser quatre-vingt-dix jours à compter de la date d’émission de la facture. Le délai convenu entre les parties est expressément stipulé par contrat et ne doit pas constituer un abus manifeste à l’égard du créancier. Si les biens ne reçoivent pas la destination prévue à la première phrase du présent alinéa, les pénalités de retard mentionnées au douzième alinéa du présent I sont exigibles. Le présent alinéa n’est pas applicable aux achats effectués par les grandes entreprises. »

Comme l’explique très clairement la DGCCRF sur son site : « La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 a introduit la possibilité, pour les entreprises procédant à de l’export hors de l’Union européenne en matière de marchandises revendues en l’état, de convenir de délais dérogatoires pour leurs achats effectués en France et faisant l’objet de la revente, ne pouvant dépasser 90 jours à compter de la date d’émission de la facture ».

C’est donc une disposition propre aux achats en France dans les opérations de négoce et cette dérogation ne s’applique donc pas aux opérations d’exportation. Nous verrons plus loin dans les fiches des pays de l’UE, les modalités de la transposition de cette Directive 2011/7/UE.

2/ Les points clés d’un contrat de vente à l’international

On peut résumer ces points clés comme suit :
L’entrée en vigueur
Impact sur :
• Délais de livraison
• Délais de paiement
• Délais des garanties
• Départ des obligations de chacune des parties

Le choix de l’Incoterm
• Impact sur la livraison (mode et délai)
• Impact sur le financement
• Impact sur le coût de l’opération (et donc sur la marge)
• Impact sur la fiscalité du contrat
• Transfert des risques et des coûts

La loi applicable
Définit les garanties légales, la notion de transfert de propriété, la formation du contrat, la notion de livraison, les lois impératives (dites d’ordre public), etc.

L’objet
• Détermine si c’est un contrat avec obligation de moyen ou de résultat
• Les éventuelles prestations annexes (assistance technique, formation, etc.).

3/ Maîtriser le choix de l’Incoterm

L’Incoterm a un impact sur la bonne fin des encaissements qui doit être bien compris.
L’un des risques majeurs dans une opération de commerce international est la non-maîtrise des Incoterms de la Chambre de commerce internationale (ICC), aussi bien du côté des entreprises que de celui des banques et même hélas, de certains transitaires…

Comme le soulignait un membre de l’ICC lors d’une conférence : « Dans la pratique, le choix de l’Incoterm est confié à des commerciaux qui ne maîtrisent pas forcément la portée des risques juridiques liés à cette décision. Toute erreur peut entraîner des retards, voire aussi des dommages à la marchandise ». Nous rajouterons bien évidemment le risque de retard de paiement… Ainsi, en 2018, nous continuons de voir des crédits documentaires adossés à des contrats EXW (départ usine) dans laquelle la banque émettrice exige la présentation d’un connaissement maritime. Le seul document immédiatement disponible pour le vendeur est l’attestation de prise en charge par le transitaire. Le connaissement dépend du bon vouloir (et de la bonne foi) de l’acheteur ou du transitaire désigné par ce dernier. Mais bon, pourquoi pas, tout est ouvert.

Le conseil de jean-Claude
Avec les Incoterms à destination, plus particulièrement le DAP (Delivered At Place), se prémunir contre les lenteurs des opérations de dédouanement dans certains pays, ou encore l’impossibilité pour l’importateur de dédouaner dans un délai raisonnable, en incluant dans le contrat une clause prévoyant un délai maximum au-delà duquel le vendeur ne serait plus responsable des retards de livraison.

Exemple de rédaction :
« En aucun cas le vendeur ne pourra être tenu responsable des retards de livraison générés par l’incapacité de l’acquéreur à dédouaner dans un délai de xxx jours (voir les délais moyens de dédouanement dans le pays de l’acheteur). Aucune pénalité pour retard de livraison et conformément à l’art. B6 du DAP (ICC 2010) tous les frais additionnels encourus par le vendeur seront à la charge de l’acheteur. »
Ou encore pour se protéger contre l’arrivée tardive d’un navire en FOB : « Au-delà de xxx jours, nous nous réservons le droit de charger la marchandise sur le navire de notre choix. »
Si le réglement se fait par crédit documentaire : « Nous déclencherons le paiement contre un document de substitution, connaissement reçu pour embarquement, ou encore, bulletin d’entrée de la marchandise dans un entrepôt (dans ce dernier cas, prévoir que notre prestation sera ramenée à FCA entrepôt de stockage). »

3.1 Quelques grands principes

Les Incoterms (International Commercial Terms) régissent les obligations réciproques du vendeur et de l’acheteur en matière de transfert de risques, de charges, de taxes, de fournitures de documents, mais ils ne traitent en aucun cas du transfert de propriété.
La Chambre de commerce internationale (ICC) a émis la première version des Incoterms en 1936. La dernière version, publication ICC n° 715, est entrée en vigueur le 1er janvier 2010.
Une nouvelle version, les Incoterms 2020, devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2020.

Attention ! En cas de litige entre les parties, par défaut, ce n’est pas obligatoirement la dernière version qui sera retenue par les juges. Aussi, l’ICC recommande que systématiquement, les entreprises fassent suivre la désignation de l’Incoterm de la version retenue. Exemple : FOB Le Havre Incoterms ICC 2010.

Voici la liste des Incoterms 2010 :

• Pour tout mode de transport
EXW = Ex Works
FCA = Free Carrier
CPT = Carriage Paid To
CIP = Carriage And Insurance Paid To
DAT = Delivered At Terminal (remplace DEQ)
DAP = Delivered At Place (remplace DDU, DES, DAF)
DDP = Delivered Duty Paid

• Pour le transport maritime et fluvial
FAS = Free Alongside the Ship
FOB = Free On Board
CFR = Cost and Freight
CIF = Cost Insurance and Freight

3.2 Règles d’or pour une bonne utilisation

Nous nous limiterons à 6 règles fondamentales à nos yeux :
• 1/ N’utiliser les Incoterms que conformes aux définitions de l’ICC. Attention à l’utilisation de variantes des Incoterms : bien mesurer l’impact sur le contrat de vente, plus particulièrement le prix et le paiement. Par exemple, éviter les CIF landed (débarqué), si les infrastructures locales ne permettent pas le déchargement des marchandises trop volumineuses ! (cas issu d’une expérience réelle) ;

• 2/ Ne pas utiliser les Incoterms maritimes ou fluviaux pour d’autres modes de transport. Exemple, cesser de mentionner des CIF ou FOB aéroport, fréquents en Égypte, au Pakistan, au Maroc. Nous avons aussi vu des FOB route en France et dans des transactions intracommunautaires !!! ;

• 3/ Toujours mentionner la version à laquelle on souhaite rattacher le contrat ;

• 4/ Ne pas oublier que les Incoterms ne traitent pas du transfert de propriété ;

• 5/ Éviter les opérations de crédit documentaire avec des Incoterms en D ! L’exportateur risque d’avoir à fournir des documents émis dans le pays de l’acheteur, avec tout ce que cela implique de délais et de frais supplémentaires…

• 6/ Ne pas utiliser les Incoterms maritimes avec les ventes en conteneurs ! Le transport en conteneur relève du transport multimodal ! Depuis 1990, la Chambre de commerce international (ICC) s’évertue à le rappeler, mais les mauvaises habitudes ont la vie dure…

Hélas, plutôt que de prendre des mesures énergiques, il semblerait que l’ICC ait décidé de baisser les bras et que, sous toutes réserves en attendant la version définitive, dans les futurs Incoterms 2020, le FOB et CIF puissent être utilisés pour le transport de conteneurs.

Bien évidemment, le critère de choix d’un Incoterm par rapport à un autre dépend largement du rapport de force vendeur/acheteur.

Néanmoins, d’autres critères peuvent être retenus, par exemple :
• transfert des risques et charges le plus tôt possible ;
• pays de destination ;
• concurrence ;
• stratégie commerciale ;
• risque fiscal ;
• formalités douanières à l’import ;
• documents exigibles localement ;
• nature de la marchandise ;
• encombrement de la marchandise ;
• moyens de transport ;
• besoins de financement ;
• maîtrise de la logistique. ;
• infrastructures à l’arrivée ;
• connaissance du client ou du fournisseur (ancienneté des relations commerciales).

4/ Conditions générales de vente (CGV) : les clauses spécifiques à l’export

4.1 Les objectifs

En matière de contrat commercial international, une question revient très souvent : « CGV (conditions générales de vente) ou CGA (conditions générales d’achat), lesquelles prévalent ? »
La réponse est relativement simple, mais, avant d’y répondre, il faut se poser une autre question, La bonne question : à quoi servent les CGV ? La réponse est tout aussi simple : elles servent à s’opposer aux CGA et surtout à inciter l’acheteur à respecter son obligation principale : payer !

De manière tout à fait logique, les CGV sont toujours l’exact opposé des CGA. Les Anglo-Saxons l’ont d’ailleurs bien compris : l’échange de ces documents, ce que nous, parfaits gentlemen, appelons « l’échange des consentements », eux, le nomment « battle of forms ».
Dans de nombreux pays, ce sont les CGV qui prévalent. C’est d’ailleurs le cas en France avec le renforcement de l’article 441-6 du Code du commerce qui précise : « Les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale. » Mais dans le cadre de transactions internationales, c’est majoritairement l’approche anglo-saxonne qui est retenue. On fait le plus souvent référence à la théorie du « last shot » : les dernières conditions envoyées non contestées par l’autre partie constituent la base légale du contrat.

Attention ! Les CGV figurant au verso de la facture n’ont qu’une valeur de rappel et aucune valeur juridique : elles sont portées trop tardivement à la connaissance de l’acheteur pour lui être opposables. Elles doivent donc être communiquées en amont de la vente, au niveau de l’offre au plus tard.

Il est alors impératif pour le vendeur de prévoir dans sa chaîne de documents échangés lors de l’offre et la commande, un accusé de réception de commande, portant au verso les CGV. Pour renforcer les droits du vendeur, il est également essentiel de prévoir un préambule sans ambiguïté.

Comme écrit plus haut, les CGV figurant au verso de la facture n’ayant qu’une valeur de rappel et aucune valeur juridique, il est donc inutile de faire figurer au dos des factures l’intégralité des CGV, au risque qu’elles soient quasi illisibles. Un simple rappel des clauses essentielles (paiement, transfert des risques, transfert de propriété…) suffit amplement, en précisant « qu’il s’agit d’un extrait des CGV dont vous avez eu communication », etc. ou autre formulation : « extrait de nos CGV que vous pouvez consulter dans leur intégralité sur notre site… (indiquez l’adresse de la page spécifique) »

Selon l’article 441-6 du Code de commerce, les CGV comprennent :
• les conditions de vente ;
• le barème des prix unitaires ;
• les réductions de prix ;
• les conditions de règlement.

Encore faut-il savoir en tirer profit et faire en sorte que l’acheteur en ait bien pris connaissance.
Aussi, afin de se prémunir contre les risques de litige et de retard ou de défaut de paiement, il est essentiel que les documents contractuels du vendeur (et plus particulièrement l’accusé de réception de commande) portent à leur verso, de façon claire et lisible, les CGV. Dans la négative, ce sont les CGA de l’acquéreur qui feront le plus souvent foi en cas de litige, et il est évident qu’elles risquent d’être défavorables au vendeur.
L’objectif principal des conditions générales de vente est de faciliter le recouvrement des créances.

Pour être efficaces, elles doivent être claires, lisibles, rigoureuses. Et surtout, elles doivent être adaptées aux opérations du commerce international ! Ce qui hélas, est rarement le cas en ce qui concerne les PME et encore moins les TPE…

Attention aux exigences formulées dans le nouveau droit des contrats français (en vigueur depuis octobre 2016), mentionné plus haut :
« Art. 1119. Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées.
« En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.
« En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières.
« Art. 1120. Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières. »

– Repère –
Modèle de préambule aux CGV
• Version française
« Conformément à la législation en vigueur, nos conditions générales de vente (CGV) sont la seule et unique base de négociation commerciale avec nos acheteurs. En l’absence d’un accord écrit, toute commande reçue implique l’acceptation sans réserve de nos conditions générales de vente, nonobstant toutes stipulations contraires pouvant figurer sur les bons de commande de l’acheteur.
Le fait pour le fournisseur de ne pas se prévaloir à un moment donné de l’une ou de plusieurs des dispositions des conditions générales de vente ne peut être assimilé à une renonciation, le fournisseur restant toujours libre d’exiger leur stricte application ».

• Version anglaise
“According to the current French legislation, our General Terms of Sale (GTS) are the sole basis for commercial negotiation with our buyers. If there is no written agreement, any order received implies the unconditional acceptance of our general conditions of sale, despite any stipulations to the contrary that may appear in the Buyer’s order forms. The fact that the Supplier does not refer at any given time to one or several provisions of the general conditions of sale cannot be construed as a renunciation and the supplier remains at all times free to demand their strict application.”

4.2 Les clauses essentielles

Voici ci-dessous les clauses essentielles d’un contrat export à rédiger attentivement. Nous livrons pour chacune d’entre elles des exemples de rédaction spécifiques, adaptés à l’export.

Clause de paiement
Exemple de clauses liées au paiement
• Version française
« Règlement, délai,
Sauf stipulation contraire figurant dans nos confirmations de commandes, nos marchandises sont payables en euros par virement bancaire, 30 jours net date de facture. L’acquéreur ne sera libéré de ses obligations qu’à réception des fonds par notre banque.
Toute entrée en relation fera l’objet soit d’un paiement anticipé, soit au minimum du paiement d’un acompte de 30 % avant livraison ou début d’exécution de la réalisation de la prestation.
Pour nos opérations avec l’étranger, nos conditions de règlement restent les mêmes quant aux délais, mais les paiements se feront soit par virement Swift au compte bancaire désigné, soit par crédit documentaire irrévocable et confirmé par une banque de notre choix. Les commandes dont le règlement est prévu par crédit documentaire ou garanti par une lettre de crédit standby ou toute autre sûreté, telles que caution ou garantie, ne seront honorées qu’à réception de la notification de l’ouverture d’un crédit documentaire opérationnel conforme à nos instructions, sans condition particulière ou de l’émission de la lettre de crédit stand-by, caution ou garantie exigée.
À l’exception de paiement effectué avant livraison ou à la réception de la marchandise, aucun escompte ne sera accordé pour paiement anticipé. »

• Version anglaise
“Terms and delay of payment
Unless stipulated otherwise in our order confirmations, our goods are payable in euro by bank transfer within 30 days from the date of invoice. The Buyer will only be relieved of its obligations upon receipt of the payment by our bank.
Any new business relations will be established subject to either an advance payment or at least a down payment of 30 % before delivery or before the service begins to be performed.
For our operations with foreign countries, our term of payment will be the same, but payments will either be by SWIFT transfer to the designated bank accounts or by irrevocable documentary credit confirmed by a bank of our choice.
The orders for which payment is provided for by a documentary credit or is guaranteed by a standby letter of credit or any other type of security, such as a bond or a guarantee, will only be executed upon receipt of notification of the opening of an operational documentary credit according to our instructions without any particular conditions or the issue of a standby letter of credit, bond or guarantee as required.
Except for payments made before delivery or upon receipt of the goods, no discount will be granted in the case of an early payment.”

Transfert des coûts et risques
Exemple de clauses liées au transfert des coûts et des risques

• Version française
« Pour les ventes à destination de l’étranger, sauf stipulation contraire, le transfert des risques et des coûts s’effectuera selon l’Incoterm ICC mentionné dans notre offre ou prévu au contrat, dernière version en vigueur au moment de l’établissement de l’offre. »

• Version anglaise
“For sales outside of France, unless otherwise stipulated, the transfer of costs and risks will take place according to the Incoterm referred in the offer, latest version of the ICC in effect at the time the offer is established.”

Clause de transfert de propriété (retention of title – ROT)
Le transfert de propriété doit faire l’objet d’une clause spécifique du contrat commercial. Par défaut, la notion du moment du transfert de propriété varie selon les différentes législations.
Dans certains pays (France, Belgique, Maroc, Louisiane, etc.), sauf condition spécifique, le transfert de propriété se fait à la conclusion du contrat. Exemple, en France, avec l’article 1583 du Code civil : « Elle (la vente) est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »
À noter que le nouveau droit des contrats français (en vigueur en octobre 2016) reprend en partie cette position :
« Art. 1196. Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat.
« Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Dans d’autres pays (Allemagne, Chine, États-Unis, etc.) sauf condition spécifique, le transfert de propriété se fait à la livraison du bien.

Même si à l’international la clause de réserve de propriété peut être qualifiée de sûreté illusoire (voir ci-après), il ne faut pas pécher par inconscience ou laxisme en se dispensant d’incorporer une telle clause dans ses contrats et CGV.
Toutefois, il nous faut préciser pourquoi cette clause apparaît illusoire. En matière de revendication des marchandises livrées sous clause de réserve de propriété, ce n’est pas la loi applicable au contrat qui prévaut, mais la loi applicable à la revendication de la chose dans le pays où elle se situe. Or, dans de nombreux pays, pour être opposable aux tiers, la clause de réserve de propriété doit avoir été enregistrée chez un notaire ou dans un greffe de tribunal. Dans certains pays, elle doit en plus être traduite dans la langue locale, comme au Brésil, par exemple, où la clause doit être traduite en portugais.

En outre, dans des États fédéraux – Canada et Australie par exemple –, la loi est différente d’un État à un autre… On constate hélas la même diversité au sein de l’Union européenne. Dans un rapport publié le 12 février 2003, toujours d’actualité, la Commission sur le droit européen des contrats soulignait : « La réserve de propriété fait l’objet d’une réglementation différente, d’une juridiction à l’autre, et l’effet juridique de ces clauses contractuelles est donc variable. Ceci vaut d’autant plus pour des extensions éventuelles, par lesquelles la réserve de propriété cautionne également, par exemple, les créances sur le prix d’achat résultant de la revente de marchandises par l’acheteur ».

Exemple de clause simple
• Version française
« Les outils et pièces livrés resteront la propriété du fournisseur jusqu’à paiement complet de leur prix, principal et accessoire, les risques de perte de ces produits, toute responsabilité ou tout autre risque incombant néanmoins à l’acheteur dès la mise à disposition des produits.
Jusqu’au complet paiement, l’acheteur doit s’assurer que les produits sont stockés dans de bonnes conditions de conservation et de manière à garantir leur claire identification comme produits appartenant au vendeur.
L’acheteur prendra toute mesure utile pour protéger les droits du vendeur sur les produits objets de la présente clause de réserve de propriété et pour informer le vendeur dans les meilleurs délais de toute revendication d’une tierce partie relative à ces produits.
En cas de retard de paiement en tout ou partie du prix par l’acheteur à la date prévue, le vendeur se réserve expressément le droit de reprendre les marchandises que l’acheteur sera tenu, à ses frais et risques, de restituer au vendeur à première demande. »

• Version anglaise
Retention of title
“The delivered products will remain the property of the Supplier until their price has been paid up entirely, for the principal and the accessories. This reservation of title does not prevent transfer to the Buyer, upon delivery of the products. of all risks of loss and deterioration, as well as any responsibility for damages occasioned.
Until full payment is made, the Buyer must ensure that the products are stored under proper conditions of preservation and so as to guarantee their clear identification as products belonging to the Vendor.
The Buyer will take all necessary steps to protect the rights of the Vendor regarding the products covered by this reservation clause and inform the Vendor as quickly as possible of any claim by a third-party relative to these products.
In the event of late payment of all or part of the price by the Buyer on the set date, the Vendor reserves expressly the right to take back the goods that the Buyer will return, at its own cost and risk, to the Vendor when requested to do so.”

Clause liée au contentieux
Préambule sur le choix de la loi applicable
Un petit commentaire s’impose pour ce type de clause avant de passer à l’exemple concret.
Vendre en France ne pose pas trop de problèmes : on applique le droit français et le tour est joué. Mais à l’international ? Chacun des partenaires va vouloir imposer le droit de son pays. Comme on est paresseux et un peu chauvin, on va essayer d’imposer le droit français. Mais est-ce une bonne solution ? Pas vraiment…
Bien souvent, les principaux obstacles au choix d’une loi autre que la loi française sont les barrières linguistiques, les différences culturelles, les us et coutumes plus que le manque de connaissance de l’autre système juridique. Comme le soulignaient des membres de la commission sur le droit européen des contrats, « l’existence de différents systèmes nationaux de droit des contrats est jugée moins importante qu’on ne pouvait le supposer, des systèmes différents produisant souvent des résultats similaires. »

Les bonnes questions à se poser sont plutôt les suivantes : la loi française et une décision rendue par un tribunal en France seront-elles toujours reconnues à l’étranger ? La réponse est non. À la grande exportation, une bonne centaine de pays ne reconnaissent que les jugements rendus par un tribunal local et conformément à la loi locale.
Dans l’Union européenne, c’est un peu différent, en théorie du moins. Il existe un Règlement (CE) 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, entré en vigueur le 1er mars 2002. L’article 33 stipule : « Les décisions rendues dans un État membre sont reconnues dans les autres États membres, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une autre procédure. » Mais l’article 34, lui, dit : « Une décision n’est pas reconnue si (…) la décision rendue est manifestement contraire à l’ordre public de l’État membre requis (…) » Définition suffisamment floue pour ouvrir la porte à un certain protectionnisme permettant de ne pas reconnaître tous les jugements rendus à l’étranger.

Point positif qui mérite d’être signalé : le 8 janvier 2016, la Cour de cassation a reconnu que l’huissier de justice avait la faculté de procéder par l’intermédiaire des services postaux à la notification des actes judiciaires ou extrajudiciaires par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, aux personnes résidant dans un autre État membre de l’Union européenne. Ceci devrait faciliter la vie des créanciers pour notifier les décisions qui leur seraient favorables.
Rappelons également que la loi française est encore majoritairement favorable à l’acheteur. Donc à ne mentionner que si l’on est importateur et non exportateur.
Alors, que faire ? Être plus ouvert et prévoir plusieurs possibilités d’action, en fonction de différents critères.

Exemple de clause liée au contentieux
• Version française
« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, par un ou plusieurs arbitres conformément à ce Règlement. »
Si les deux parties décident de ne pas avoir recours à l’arbitrage, le litige sera porté en premier lieu devant le tribunal de commerce de (siège social du vendeur) et le droit applicable sera le droit français. Néanmoins, le vendeur se réserve le droit de porter le litige devant un tribunal du pays de l’acheteur, le droit applicable étant éventuellement le droit du pays du débiteur, voir un droit neutre, droit suisse par exemple. »

• Version anglaise
“All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.
If the two parties decide not to call on arbitration, the dispute will first be brought before the Court of Commerce of our Head Offices or the Court of Commerce of Paris, and the applicable Law will be French law. Nevertheless, the Supplier reserves the right to bring the dispute before the Courts of the place of the Buyer’s registered office, in which case the applicable Law will be the Law of the country of the Debtor, or a neutral Law, i.e swiss law”.

Autres éléments importants d’un contrat
• La langue du contrat
La langue du contrat doit être comprise de préférence par les deux parties, l’anglais étant souvent la meilleure solution, ou la langue qui correspond au droit applicable. De plus, ne pas oublier que l’anglais est la langue des affaires internationales et la langue officielle de la majorité des textes de la Chambre de commerce internationale.

Attention ! La langue de rédaction du contrat peut-être différente de la langue employée dans les documents descriptifs et/ou d’utilisation, les brochures, notices d’exploitation et d’utilisation destinées au personnel concerné : il faut alors le préciser spécifiquement. De même, si le contrat est rédigé en deux langues, préciser celle qui fera foi en cas de litige entre les parties ou de divergence d’interprétation.

• La date d’entrée en vigueur
C’est avec le transfert des risques et des charges et, avec les clauses de paiement, la clause essentielle d’un contrat. L’entrée en vigueur est le point de départ des obligations de chacune des parties.
Prévoir les clauses d’entrées en vigueur les plus protectrices afin de bien formaliser le côté exécutoire du contrat. Si nécessaire, lier l’entrée en vigueur à la présentation d’une licence d’importation et la notification d’ouverture d’un crédit documentaire utilisable et acceptable par le vendeur ou d’une lettre de crédit stand-by, et bien sûr, au versement d’un acompte. En cas de non-respect par l’acheteur, le contrat n’entrera pas en vigueur et n’aura pas à être résilié.

• La signature des parties autorisées
Attention à la capacité juridique des cocontractants. S’assurer qu’ils sont habilités à signer le contrat est indispensable car dans le cas contraire, il y a risque de voir le contrat frappé de nullité ! Pour les contrats de montant significatifs, et plus particulièrement pour les opérations réalisées avec des acheteurs publics, vérifier la qualité des personnes contractantes et leur niveau de délégation. Dans les pays où c’est communément admis (États-Unis, par exemple), exiger des pouvoirs notariés.
Le nouveau droit des contrats entré en vigueur le 1er octobre 2016 est beaucoup plus précis que l’ancien quant à la notion « capacité de contracter » dans les critères de validité d’un contrat.
Le nouveau code introduit une notion que l’on rencontre dans d’autres droits nationaux, celle de « capacité des personnes morales dans l’exercice de leurs fonctions » qui pourrait être source de nullité comme mentionné plus haut.
« Art. 1145. Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi.
« La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles. »

Et l’article 1146 a été légèrement modifié :
« Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi :
– Les mineurs non émancipés ;
– Les majeurs protégés au sens de l’article 425 du présent code » (pour rappel : « Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre). »

Encore une fois, attention aux pouvoirs des signataires ! Les articles 1153 à 1161 du nouveau droit traitent de la représentation et donc des pouvoirs.
En cas de doute, l’article 1158 stipule que :
« Art. 1158. Le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.
« L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte. »

5/ La loi applicable au contrat

Les parties sont libres de choisir la loi applicable en cas de litige survenu au cours de l’exécution du contrat international.
Le plus souvent, les parties contractantes vont adhérer à l’une ou l’autre des conventions internationales (Vienne ou La Haye) et/ou faire référence à des textes élaborés par des organismes professionnels telle la Chambre de commerce internationale (ICC). Ce sera le cas pour les Incoterms et les crédits documentaires, par exemple.

Dans tous les cas de figure, il faudra faire preuve de la plus grande précision : en effet, le silence des contrats ne permet pas de présumer que s’appliquent des règles et usances internationales : une législation nationale contraignante peut prendre le dessus.
Pour une entreprise française, à l’import ou à l’export, il pourrait être tentant de faire systématiquement référence à la loi française.
Attention, la France a transposé dans son droit national la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises entre professionnels. Il est donc essentiel de savoir si on va l’exclure ou non. Sans entrer dans les détails, l’application de la Convention de Vienne est, dans l’ensemble, à l’exception de quelques articles, plus favorable que le droit français du point de vue du vendeur, mais non du point de vue de l’acheteur. Seules les entreprises importatrices auraient donc en principe intérêt à exclure l’application de cette Convention.
Enfin, compte tenu que plus de 65 % des ventes réalisées hors France sont à destination d’un pays de l’Union européenne, les entreprises françaises devraient petit à petit essayer d’adopter les « Principes du droit européen du contrat ».

Voici en résumé quelques règles d’or pour la bonne réalisation d’un contrat.
• Vérifier la qualité et la capacité des signataires.
• Si contrat volumineux, prévoir glossaire et sommaire.
• Prévoir également le sort des documents précontractuels.
• Dans le prix de vente, répercuter tous les frais et taxes selon l’Incoterm négocié.
• Être rigoureux dans le choix du mode et du délai de paiement, ainsi que de la monnaie de facturation.
• Si facturation dans une monnaie tierce, prévoir une clause d’indexation.
• Si paiement différé, être précis dans l’énoncé du fait déclencheur.
• Réaliser la mainlevée des garanties dès que possible.
• Ne jamais commencer l’exécution d’un contrat si les conditions d’entrée en vigueur ne sont pas réunies.

Check-list des clauses exigeant une rédaction spécifique à l’export
• Clauses liées au paiement et au prix
– Mode
– Devise
– Lieu de paiement
• Clauses liées au transfert des risques (choix de l’Incoterm)
• Clauses liées au contentieux
– Clause attributive de compétence
– Choix du droit applicable
– Clause d’arbitrage

Check-list des critères de choix de la loi applicable
• Pays du débiteur (reconnaissance des décisions rendues par un tribunal français ?)
• Montant de la créance
• Localisation des actifs du débiteur (rapidité d’exécution des saisies)
• Organisation judiciaire locale (risque de voir des tribunaux engorgés, exemple au Maroc, le Tribunal de commerce de Casablanca)
• Compétence et efficacité des tribunaux locaux (lenteur des décisions, corruption, juges insuffisamment formés…)

Pour lire la Check-list simplifiée de revue de contrat cliquer ici