Dossier Etats-Unis 2017 : les réponses juridiques efficaces

La stratégie de défense classique, que l’on nomme généralement « défense – résistance » dans laquelle un avocat se bat contre l’incrimination en utilisant tous les moyens de procédure à sa disposition pour gagner du temps, contester la compétence, contester la qualification (chercher le glissement de la fraude vers l’erreur) et finalement contester l’interprétation des faits qui est donnée est ici totalement inopérante.

En effet, le pouvoir judiciaire est totalement absent de ces affaires qui ne verront jamais le juge, sauf, peut-être, pour voir homologuer les accords trouvés. Il n’y a pas d’incrimination précise, pas de débat contradictoire sur les faits. Ce sont les autorités administratives américaines qui dirigent le dossier.

Ceci conduit à devoir construire la défense de l’entreprise en oubliant l’obsolète et inopérant droit pénal pour se diriger vers le droit de la régulation économique qui obéit à des règles très particulières. Il s’agit alors de confectionner une « défense – coopération » qui peut débuter par le fait d’accepter ou de reconnaître certains faits afin de parvenir à un accord et d’amoindrir les sanctions.

Trois types d’accords sont possibles :
• le NPA (Non Prosecution Agreement) ou accord de non-poursuite,
• le DPA (Deferred Prosecution Agreement) ou accord de poursuite différée,
• le Guilty Plea ou plaider coupable.

Il importe de définir avec la plus grande précision les éléments de faits qu’il pourrait être opportun de révéler et la manière de le faire. La spontanéité est toujours payante en droit américain, mais suppose d’intervenir avant de recevoir le courrier incriminant. Il faut ainsi veiller à en dire suffisamment, et suffisamment tôt (si cela est encore possible) tout en ayant bien en tête les intérêts de l’entreprise à sauvegarder.

En l’état actuel, et sans présager de l’adoption de la loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre qui fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel dont il ne devrait pas subsister grand-chose,  il importe aux entreprises d’établir des plans de vigilance, de compliance, qui soient aussi complets que précis.

Ces plans doivent comprendre à la fois des cartographies de risques ; des modules d’analyse et de hiérarchisation de ces risques ; des procédures types (de négociations, de conclusions de contrats) ; des interdictions de certains comportements ; la mise en place de moyens réels de lutte et de prévention par le moyen de procédures d’alertes, de signalement et de traitement des problèmes identifiés (whislteblowing, reporting) ; la mise en place d’une direction Compliance assurée par un très haut cadre (un vice-président par exemple).

Repère

Contenu type d’un plan de compliance
• Mise en place d’une direction Compliance assurée par un très haut cadre (un vice-président par exemple).
• Définition de cartographies de risques ;
• Mise en place de modules d’analyse et de hiérarchisation de ces risques ;
• Mise en place de procédures types (de négociations, de conclusions de contrats) ;
• Définition des interdictions de certains comportements ;
• Mise en place de moyens réels de lutte, de prévention par le moyen de procédures d’alertes, de signalement et de traitement des problèmes identifiés.

Témoignage

Compliance : les Américains ont une approche financière
Chercher à contester la légalité de la procédure ou la compétence de l’autorité américaine menaçante est totalement voué à l’échec. Il n’existe aucun exemple d’entreprise européenne ayant suivi ce chemin judiciaire qui sera très long et coûteux en plus d’être promis à un succès très incertain. Exemples récents, la Deutsche Bank ainsi que le Crédit Suisse ont accepté de payer des amendes de 7,2 milliards de dollars pour la première et 5,28 milliards de dollars pour la seconde afin de solder l’affaire des Subprimes. Il faut donc accepter de suivre les recommandations américaines et ne perdre aucune énergie à chercher à en contester la légalité. L’extraterritorialité des lois américaines s’applique et provoque un blocage immédiat des activités des entreprises concernées qui ne peuvent se permettre de patienter les quelques années que nécessiterait un recours devant les juridictions des États-Unis.
Mais avoir développé une réelle politique de compliance en la dotant de moyens matériels et humains considérables, en la faisant contrôler par des avocats et des experts financiers indépendants, peut permettre de démontrer que l’entreprise a adopté une démarche de recherche de conformité. Les Américains ont une approche financière de la compliance et la jugent sérieuse ou non par son coût. Plus elle est chère, plus elle sera jugée sérieuse.