2011.07.04 Dispositions applicables aux investissements

1. Bases réglementaires et principes

Articles L 151-2 à L 151-4 (partie législative), R 151-1 à R 152-5 et R 153-1 à R 153-12 (partie réglementaire) du code monétaire et financier (CMF)

Décret n° 2005-1739 du 30 décembre 2005 (JORF du 31 décembre 2005, texte n° 45) réglementant les relations financières avec l’étranger et portant application de l’article L 151-3 du code monétaire et financier (CMF)

Arrêté du 7 mars 2003 (JORF du 9 mars 2003) portant fixation de certaines modalités d’application des dispositions du décret précité.

Outre qu’ils doivent respecter les dispositions relatives aux transferts de fonds qui sont exposées plus haut, les investissements doivent répondre à certaines exigences qui leur sont propres.

Les textes cités dans les bases réglementaires ci-dessus établissent le régime national des investissements directs étrangers effectués en France et celui des investissements directs français effectués à l’étranger. Ils définissent de la sorte le cadre, assez libre, des obligations et des formalités qui incombent aux opérateurs concernés.

Une distinction importante doit toutefois être faite entre les investissements soumis à autorisation ministérielle préalable, et ceux qui restent soumis à simple déclaration administrative aux fins statistiques.

2. Quelques définitions

L’article R 151-1 du CMF prévoit certaines définitions, notamment :

–  Résidents : personnes physiques ayant leur principal centre d’intérêt en France, fonctionnaires et autres agents publics français en poste à l’étranger dès leur prise de fonctions, et personnes morales françaises ou étrangères pour leurs établissements en France

– Non-résidents : personnes physiques ayant leur principal centre d’intérêt à l’étranger, fonctionnaires et autres agents publics étrangers en poste en France dès leur prise de fonctions, et les personnes morales françaises ou étrangères pour leurs établissements à l’étranger

– Investissements directs étrangers en France ou français à l’étranger (pour les besoins statistiques cités au n° 6-0010-2 ci-dessus) : opérations par lesquelles des non-résidents ou des résidents acquièrent au moins 10 % du capital ou des droits de vote, respectivement, d’une entreprise résidente ou d’une entreprise non-résidente ; sont également concernées toutes les opérations entre entreprises apparentées telles que prêts, emprunts, dépôts, investissements immobiliers …

– Investissements directs étrangers (soumis à déclaration administrative conformément à l’article R 152-5 du CMF) : ceux énoncés à l’article R 151-1-5°, à savoir : création d’une entreprise nouvelle, ou  acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise de droit français, par une entreprise de droit étranger ou par un non-résident ; opérations effectuées dans le capital d’une entreprise de droit français par une entreprise de droit étranger ou un non-résident dès lors qu’à l’issue de l’opération, la somme cumulée du capital ou des droits de vote détenus par les entreprises étrangères ou des non-résidents excède 33,33 % du capital ou des droits de vote de l’entreprise française ; les mêmes opérations, effectuées par une entreprise de droit français dont le capital ou les droits de vote sont détenus à plus de 33,33 % par une ou plusieurs entreprises de droit étranger ou un ou plusieurs non-résidents ; opérations telles que l’octroi de prêts ou de garanties substantielles ou l’achat de brevets ou licences, l’acquisition de contrats commerciaux ou l’apport d’assistance technique qui entraînent la prise de contrôle de fait d’une entreprise de droit français par une entreprise de droit étranger ou par un non-résident

– Investissements indirects étrangers (soumis à déclaration administrative conformément à l’article R 152-5 du CMF) : opérations effectuées à l’étranger ayant pour effet de modifier le contrôle d’une entreprise non résidente, elle-même détentrice d’une participation ou de droits  de vote dans une entreprise de droit français dont le capital ou les droits de vote sont détenus à plus de 33,33 % par une ou plusieurs entreprise de droit étranger ou des non-résidents.

3. Investissements étrangers soumis à déclaration administrative (art. R 152-5 CMF)

Les investissements étrangers réalisés en France, tels que définis au 4^ème et au 5 ^ème tiret du 2) ci-dessus, sont soumis à une simple déclaration administrative lors de leur réalisation (art. R 152-5 du CMF).

Sont toutefois exemptées de cette obligation certaines opérations citées à l’article R 152-5, parmi lesquelles :

• création ou extension d’activité d’une entreprise de droit français détenue directement ou indirectement par des entreprises de droit étranger ou des non-résidents
• accroissements de participation dans de telles entreprises, lorsqu’elles sont effectuées par un investisseur détenant plus de 50 % du capital ou des droits de vote
• opérations  d’investissements directs réalisés entre des sociétés appartenant au même groupe (détenues à plus de 50 % directement ou indirectement par les mêmes actionnaires)
• opérations d’investissements directs d’un montant maximal de 1,5 millions d’euros, réalisés dans des entreprises de droit français artisanales, de commerce de détail, d’hôtellerie, de restauration, de services de proximité ou ayant pour objet exclusif l’exploitation de carrières ou de gravières
• acquisitions de terres agricoles.

Enfin, il est rappelé que les opérations énoncées au n° 6-0010-2 ci-dessus restent soumises aux obligations déclaratives à visée statistique qui y sont décrites.

4. Investissements étrangers soumis à autorisation préalable

a) En provenance de pays tiers (art. R 153-1 et R 153-2 CMF)

Ces investissements sont définis comme le fait, pour un investisseur :

• d’acquérir le contrôle, au sens de l’article L 233-3 du code de commerce, d’une entreprise dont le siège social se situe en France, ou
• d’acquérir, directement ou indirectement, tout ou partie d’une branche d’activité d’une telle entreprise, ou
• de franchir le seuil de 33,33 % de détention directe ou indirecte du capital ou des droits de vote d’une telle entreprise.

Conformément à l’article L 151-3 du code monétaire et financier (CMF), sont soumis à autorisation préalable du ministre en charge de l’économie les investissements étrangers portant sur l’accomplissement de l’une des activités suivantes en France :

• activité participant à l’exercice de l’autorité publique
• activité de nature à affecter l’ordre public ou la sécurité publique, ou encore les intérêts de la défense nationale
• activité de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et explosifs.

L’article R 153-2 du CMF créé par le décret n° 2005-1739 du 30 décembre 2005 précise les domaines d’activité concernés : à titre d’exemple jeux d’argent, sécurité privée, services affectant la sécurité offerte par les technologies de l’information, biens et technologies à double usage, moyens ou prestations de cryptologie, etc.

Il précise également que ces investissements étrangers sont ceux réalisés par une personne physique non ressortissante d’un Etat membre de l’Union ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France, par une entreprise dont le siège social ne se situe pas dans l’un de ces mêmes Etats, ou par une personne physique de nationalité française qui n’y est pas résidente.

b) En provenance des Etats membres de l’UE (art. R 153-3 à R 153-5 CMF)

Ces investissements sont définis comme le fait, pour un investisseur, soit d’acquérir le contrôle, au sens de l’article L 233-3 du code de commerce, d’une entreprise dont le siège social se situe en France, soit d’acquérir, directement ou indirectement, tout ou partie d’une branche d’activité d’une telle entreprise.

Il est rappelé que conformément à l’article L 151-3 du code monétaire et financier (CMF), sont soumis à autorisation préalable du ministre en charge de l’économie les investissements étrangers portant sur l’accomplissement de l’une des activités suivantes en France :

• activité participant à l’exercice de l’autorité publique
• activité de nature à affecter l’ordre public ou la sécurité publique, ou encore les intérêts de la défense nationale
• activité de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et explosifs.

L’article R 153-4 du CMF précise que sont visés les investissements réalisés par une personne physique ressortissante d’un Etat membre ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’EEE ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France, par une entreprise dont le siège social se situe dans l’un de ces mêmes Etats ou par une personne physique de nationalité française qui y est résidente, et portant sur les activités suivantes :

• celles relatives aux moyens de cryptologie et prestations de cryptologie mentionnés aux paragraphes III, IV de l’article 30 et I de l’article 31 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique
• celles exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale notamment au titre des marchés classés de défense nationale ou à clauses de sécurité conformément aux articles R 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale
• celles de recherche, de production ou de commerce d’armes de munitions, de poudres et substances explosives à usage militaire ou de matériels de guerre et assimilés réglementés par le titre III ou le titre V du livre III de la deuxième partie du code de la défense
• celles exercées par les entreprises ayant conclu un contrat d’étude ou de fourniture d’équipements au profit du ministère de la défense, soit directement, soit par sous-traitance, pour la réalisation d’un bien ou d’un service relevant des secteurs des biens et technologies à double usage, des moyens ou prestations de cryptologie, des activités classées secret défense ou des secteurs visés au tiret précédent.

L’article R 153-5 du CMF précise pour sa part que sont visés, par ailleurs, les investissements  liés à l’acquisition directe ou indirecte de tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France, réalisés par une personne physique ou une entité telle que définie précédemment (article R 153-4 du  CMF), et portant notamment sur les activités suivantes :

• celles de casino (nécessité de contrôle aux fins de lutte contre le blanchiment de capitaux)
• celles de sécurité privée telles que définies par l’article R 153-5 du CMF
• celles de recherche, de développement ou de production dans certains domaines sensibles (agents pathogènes, zoonoses et toxines, moyens de lutte contre les armes chimiques) dès lors que le contrôle de l’investissement  est exigé par les nécessités de la lutte contre le terrorisme
• celles de recherche, de développement de production ou de commercialisation portant sur les matériels conçus pour l’interception des correspondances et la détection à distance des conversations définis à l’article 226-3 du code pénal, dès lors que le contrôle de l’investissement est exigé par les nécessités de lutte contre le terrorisme et la criminalité.

c) Dispositions communes en matière d’autorisation (art. R 153-6 à R 153-12 CMF)

L’autorisation préalable du ministre en charge de l’économie, prévue pour les investissements étrangers définis au a) et au b) ci-dessus, est réputée acquise lorsque l’investissement est réalisé entre des entreprises appartenant au même groupe (c’est-à-dire, détenues à plus de 50 % du capital ou des droits de vote, directement ou indirectement, par le même actionnaire) (1).

Dans le cas des investissements étrangers en provenance de pays tiers entraînant le franchissement du seuil de 33,33 % de détention directe ou indirecte du capital ou des droits de vote d’une entreprise dont le siège social est établi en France, et portant sur les activités citées à l’article R 153-2 (voir le a) ci-dessus), l’autorisation est également réputée acquise si l’investisseur qui franchit ce seuil a été déjà autorisé à acquérir le contrôle de l’entreprise  au sens de l’article L 233 du code de commerce.

Bon à savoir, les investisseurs peuvent adresser au ministre en charge de l’économie une demande écrite afin de savoir si l’investissement qu’ils projettent de réaliser est soumis ou non à la procédure d’autorisation. Toutefois, l’absence de réponse ne vaut pas dispense de la demande d’autorisation (art. R 153-7 du CMF).

La demande d’autorisation doit être établie sur papier libre et être adressée, en trois exemplaires, au ministère chargé de l’économie, Direction générale du Trésor (voir adresse au n° 8- 0110). Elle doit contenir tous les éléments concernant l’investissement projeté.

Le ministre en charge de l’économie dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande pour se prononcer sur son issue. Passé ce délai, l’autorisation préalable est réputée acquise (art. R 153-8 du CMF).

Toutefois, cette dispense de demande préalable ne s’applique pas lorsque l’investissement a pour objet de transférer à l’étranger tout ou partie d’une branche de l’une des activités énumérées aux articles R-153-2 et R 153-4 du CMF (voir les paragraphes a) et b) supra).