Réglementation : ce qu’il faut savoir pour s’implanter et investir

Les démarches pour s’établir outre-Rhin sont simples et relativement peu onéreuses. Or, l’Allemagne présente des opportunités de reprises d’entreprises et de partenariats. Des incitations pour y investir sont aussi prévues, expliquent les experts de CMS Bureau Francis Lefebvre et de CMS Hasche Sigle*.

I/ S’implanter

• Le cadre général des affaires
Les investisseurs, souhaitant limiter leur responsabilité aux apports, peuvent constituer une société de capital, dont les formes les plus courantes sont la société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung ou « GmbH ») et la société anonyme (Aktiengesellschaft ou « AG »).

Les sociétés de personnes sont assez répandues en Allemagne, notamment sous forme de société en nom collectif (Offene Handelsgesellschaft ou « OHG ») ou de société en commandite simple (Kommanditgesellschaft ou « KG »). La KG, la société en commandite allemande, existe surtout sous une forme particulière, la « GmbH & Co. KG », dans laquelle une société de capitaux, la GmbH, est l’associée commanditée de la KG. Cette forme juridique permet, dans une certaine mesure, de bénéficier des avantages (notamment fiscaux) d’une société de personnes tout en assurant à ses associés la limitation de responsabilité d’une société de capitaux.

• Succursale
La succursale n’est pas juridiquement distincte de l’entreprise principale mais elle dispose d’une certaine autonomie commerciale. Elle est représentée par un dirigeant qui ne doit pas nécessairement être de nationalité ou résident allemand.
La succursale doit être immatriculée au registre du commerce tenu auprès du tribunal d’instance (Amtsgericht) compétent.
Aux frais d’immatriculation d’une succursale (150 à 300 euros) s’ajoutent les frais de notaire, de publicité légale et de traduction assermentée (notamment celle des statuts de l’entreprise principale). De ce fait, la création d’une succursale peut finalement se révéler plus onéreuse que la constitution d’une simple société à responsabilité limitée.

• Filiale
Les règles et formalités de constitution applicables sont fonction notamment de la forme sociale choisie. Concernant une GmbH ou une AG par exemple, les statuts sont les actes constitutifs qui définissent les règles applicables aux différents organes sociaux. Ils doivent comporter des mentions obligatoires comme la raison sociale, le siège social, le capital et les parts sociales, l’apport initial de chaque fondateur ainsi que son identité et enfin l’objet social. Le capital minimum d’une GmbH s’élève à 25 000 euros, celui d’une AG s’élève à 50 000 euros.
A la différence des statuts de sociétés de personnes (telles la OHG ou KG), les statuts de GmbH et d’AG doivent faire l’objet d’un acte notarié. Avec l’inscription au registre du commerce (Handelsregister) la GmbH ou l’AG acquiert la personnalité morale.
Les frais de notaire et d’immatriculation s’élèvent à environ 1 200 euros pour la constitution d’une AG avec un capital de 50 000 EUR et à environ 600 EUR pour celle d’une GmbH avec un capital de 25 000 euros, hors frais de conseil.

Les informations sur les sociétés immatriculées en Allemagne sont disponibles sur les sites internet des registres du commerce (www.handelsregister.de) et du registre des entreprises (www.unternehmensregister.de).
Comme la France, l’Allemagne a signé un grand nombre de conventions fiscales (plus de 120 à ce jour), de sorte que les opérations d’une société allemande hors des frontières nationales bénéficient d’un cadre fiscal protégé.
Le cadre légal et fiscal allemand comporte de nombreuses spécificités qu’une entreprise française doit connaître avant d’envisager un projet d’implantation ou d’acquisition en Allemagne. La présence d’un simple bureau de liaison en Allemagne ne constituera, en général, pas un établissement stable dans ce pays, de sorte que l’entreprise française ne sera soumise à aucune obligation en matière d’impôt sur les sociétés ou de taxe professionnelle dans ce pays.

L’enregistrement en Allemagne d’une succursale, où la présence de toute installation fixe au travers de laquelle l’entreprise française réaliserait tout ou partie de ses activités, se traduirait en revanche par l’existence d’un établissement stable. Les bénéfices rattachables à cet établissement seraient soumis à l’impôt sur les sociétés au taux de 15,825 % (en tenant compte de la surtaxe de solidarité) ainsi qu’à la taxe professionnelle, dont le taux moyen de 14 % peut varier considérablement selon le lieu de l’implantation.
A l’inverse, les déficits rattachables à l’établissement stable seraient utilisables localement, mais en principe pas déductibles des bénéfices imposables en France.

Une implantation sous forme de société de personnes est envisageable. Les modalités d’imposition sont globalement les mêmes que dans le cas d’un établissement stable, sachant que les sociétés de personnes sont toujours dites fiscalement « translucides » en Allemagne (c’est-à-dire qu’elles ne sont jamais soumises à l’impôt sur les sociétés).

Enfin, il pourra être envisagé de constituer une filiale sous la forme d’une société de capitaux, la GmbH, SARL de droit allemand, étant la forme la plus usuelle. Les règles d’imposition sont globalement celles décrites précédemment. Les dividendes distribués par la GmbH supportent une retenue à la source en droit interne allemand, dont le taux peut être réduit (éventuellement à zéro), en application de la convention franco-allemande ou de la directive européenne mère-fille.

II/ Investir. Des incitations pour les étrangers

En Allemagne, les incitations financières aux investissements émanent tant du gouvernement fédéral que des Länder. En raison de la structure fédérale de l’Etat, le gouvernement fédéral et les différents Länder disposent de budgets distincts, qu’ils sont libres d’affecter à leurs programmes respectifs d’aide aux investissements.
Les programmes d’aide aux investissements distinguent entre deux types de subventions : les aides aux investissement destinées à réduire les frais financiers directs engendrés par les investissements (subventions, prêts bonifiés, ou octroi de cautionnements), et les aides destinées à couvrir les coûts opérationnels des investissements (aides en faveur de l’emploi, aides à la recherche et au développement). L’attribution directe de subventions en cas de création d’entreprise émane généralement des établissements publics de crédit (Förderbank), soit au niveau fédéral (Kreditanstalt für Wiederaufbau (Kfw), www.kfw.de), soit au niveau des Länder respectifs. A ceci s’ajoute par exemple, et ce jusqu’en 2013, les aides à l’investissement au profit des nouveaux Länder, dans le cadre de la mission d’intérêt général “d’amélioration de la structure économique régionale” (GRW), menée en coopération entre ministère fédéral de l’économie et de la technologie et les différents Länder. L’Agence fédérale pour l’emploi propose également d’accompagner les investisseurs dans leur recherche de main d’œuvre, d’apporter son soutien en matière de charges salariales, ou encore de formation continue. L’aide à la recherche et au développement est prise en charge au niveau de l’UE, du gouvernement fédéral et des Länder, et ce, à travers l’attribution de subventions, de prêts à taux réduits, ou de prises de participation. Pour de plus amples informations, consulter le site internet de la société de promotion du développement économique de la République fédérale d’Allemagne, Germany Trade & Invest, sur www.gtai.de.

III/ Le droit du travail. Des particularités à connaître

Bien que l’influence européenne en droit du travail devienne de plus en plus importante, le droit social allemand conserve des particularités qui le distinguent nettement du droit français. Cela vaut non seulement pour la procédure de licenciement, mais aussi pour la place importante de la négociation collective. Cette importance s’exprime notamment par les droits et devoirs étendus du comité d’entreprise. Le type de contrat de travail le plus répandu est le contrat à durée indéterminée. Toutefois, les parties peuvent – sous certaines conditions – également recourir à un contrat à durée déterminée (CDD) dans deux cas de figure :

– lors d’une nouvelle embauche, les parties peuvent convenir d’un CDD d’une durée maximale de deux ans ;

– en dehors du cas ci-dessus, le recours au CDD est aussi autorisé s’il est justifié par des circonstances de fait énumérées par la loi (ex. : remplacement d’un salarié malade ou en congé de maternité).

Sauf pour quelques secteurs (ex. : bâtiment, nettoyage), il n’existe pas à l’heure actuelle en Allemagne de salaire minimum légal. La rémunération est déterminée par le contrat de travail individuel ou les conventions collectives. Toute négociation de salaire qui ne comporte pas de mention particulière est supposée instaurer une rémunération brute. L’employeur est tenu de retenir à la source les impôts dus par le salarié ainsi que les cotisations (parts salariales) de Sécurité sociale et de les verser, augmentées de la part patronale, aux organismes compétents.

À la différence de la situation en France, la loi allemande ne prévoit qu’une limite à la durée du travail hebdomadaire : celle-ci est de 48 heures. En pratique, la durée du travail – réglementée par les contrats individuels ainsi que les conventions collectives applicables – n’excède pas le plus souvent 40 heures par semaine.

La procédure de licenciement d’un contrat de travail allemand est très peu formalisée : le licenciement doit être fait par écrit, notifié au salarié, et respecter le délai de préavis applicable, lequel ne prend effet qu’à la fin d’un mois. La loi allemande relative à la protection contre le licenciement ne s’applique qu’aux entreprises de plus de dix salariés. En dessous de ce seuil, l’employeur n’est pas obligé de motiver le licenciement. Contrairement au système français, le droit allemand ne prévoit pas d’indemnité légale de licenciement. Le salarié peut en revanche demander à être réintégré dans l’entreprise si le licenciement n’est pas valable. C’est au vu de ce risque que les parties s’accordent sur le paiement d’une indemnité dans plus de 90 % des procédures devant les tribunaux du travail.

Dans les entreprises comptant au moins cinq salariés, un comité d’entreprise peut être élu. Sa mise en place n’est cependant pas obligatoire si aucune demande n’est faite en ce sens. Disposant de pouvoirs étendus, le comité d’entreprise est un véritable interlocuteur du chef d’entreprise. En matière de gestion du personnel, il doit être informé avant chaque licenciement (même pour motif personnel) et donner son accord avant chaque embauche ou mutation. Quant aux affaires sociales de l’entreprise énumérées par la loi (ex. : calendrier des congés, vidéosurveillance, système électronique de pointage…), l’employeur doit négocier des accords avec le comité d’entreprise. En cas de restructuration ou de licenciement collectif dans les entreprises de plus de 20 salariés, la négociation des mesures envisagées ainsi que d’un plan social avec le comité d’entreprise est obligatoire.

François Hellio, associé, et Alexandra Rohmert, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre
Gerd Leutner, Hartmut Hamann, associés, et Stefanie Volz, Catherine Soulas, avocats
CMS Hasche Sigle

* Cet article paru en 2011, a été actualisé en septembre 2012 par les auteurs.

La fiscalité en cas d’acquisition

Si l’’acquisition porte sur une branche d’activité, l’acquéreur n’est soumis à aucun droit d’enregistrement, sauf sur les actifs immobiliers transférés (au taux de 3,5 % à 5 %, selon le Land où se trouve l’actif). L’écart d’acquisition (goodwill) constitue pour l’acquéreur un actif fiscalement amortissable.

Si l’acquisition porte sur une société de personnes : l’acquéreur ne sera soumis à aucun droit d’enregistrement sur les parts, mais pourra être redevable du droit précité de mutation sur les immeubles possédés par la cible. Comme dans le cas d’une branche d’activité, l’acquéreur pourra amortir fiscalement l’écart d’acquisition (goodwill). Les charges financières supportées par l’investisseur français au titre de l’acquisition pourront, sous certaines conditions, être déduites en Allemagne.

En cas d’acquisition d’une société de capitaux allemands, les incidences en matière de droits d’enregistrement sont les mêmes que précédemment. Tout amortissement de l’écart d’acquisition est en revanche exclu. Les éventuels déficits fiscaux de la société cible seront en général annulés du seul fait du changement de contrôle. Une optimisation de l’acquisition passera en général par la constitution d’une société ad hoc portant l’investissement, et la mise en place d’une intégration fiscale.

Les partenariats public-privé (PPP)

Les contrats de partenariat permettent de réaliser et financer sur le long-terme des projets d’équipements publics, par le biais d’une coopération entre l’Etat ou des collectivités locales et des entreprises privées. L’Allemagne ne dispose pas à ce jour d’un encadrement législatif unifié en matière de partenariats public-privé. Des lois spécifiques à divers domaines d’activité trouvent application, comme notamment la loi de financement privé de construction des autoroutes (1994), ou encore la loi réformant le financement des hôpitaux (2009). D’après une base de données recensant les projets de partenariats public-privé administrée par le ministère fédéral des Transports, de la Construction et de l’Aménagement du territoire (www.ppp-projektdatenbank.de), 240 projets de PPP sont actuellement menés en République fédérale d’Allemagne. Depuis la loi visant à l’accélération de l’introduction des partenariats publics-privés et à l’amélioration de leur encadrement législatif (2005), d’autres allègements relatifs à l’encadrement législatif des partenariats public-privé sont en cours de discussion.